FINJUS sugiere reforma integral al Proyecto de Ley de Alianza Público Privada, sometido por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional Featured

 

El Proyecto APP-RD repercute en toda la economía nacional. Por ello, amerita de una exposición de motivos que identifique sus antecedentes, su punto de partida y los problemas que se espera que el mismo contribuya a resolver, así como cuáles serían las ventajas concretas de lo propuesto en comparación con el marco normativo actual. Aunque consta de un preámbulo, es insuficiente porque básicamente se limita a afirmar la importancia de las APP. Al ir descubriendo a lo largo del texto su lógica jurídica, surgen numerosas dudas e inquietudes, que se han planteado arriba en detalle, y que intentaremos sintetizar.

 

En primer lugar, nuestra Constitución permite todo tipo de modalidades contractuales para que el Estado delegue en particulares la provisión de bienes públicos y la gestión de servicios públicos, con lo cual corresponderá a la eficiencia de la negociación el lograr las mejores seguridades en su implementación. No queda claro como contribuirá el Proyecto APP-RD a suplir las deficiencias de contratos incompletos, de gran complejidad y larga duración, tan solo estableciendo un modelo centralizado de adjudicación que amerita mayor desarrollo para asegurar elementos cardinales de nuestro ordenamiento jurídico como son la transparencia, publicidad y seguridad jurídica.

 

En segundo lugar, del análisis que realizamos se resalta que ya existe en el país un mecanismo a cuenta y riesgo del inversionista, que es la concesión que se otorga por licitación pública, según la Ley No. 340-06 de compra de bienes, servicios, obras y concesiones y su reglamentación.  El concesionario obtiene el retorno de su inversión a través del cobro a los usuarios, a su cuenta y riesgo. Sería oportuno explicitar las razones que inducen a erradicar esta modalidad, que ha sido tradicional en nuestro derecho administrativo y pasar a sustituirla únicamente por las APP, al menos en el derecho común.

 

Valoramos expresamente que primeramente, las concesiones tienen carácter constitucional. Segundo, mantenerlas permitiría  proceder a un estudio comparativo entre alternativas viables para la gestión o provisión privada de un bien o servicio público en vez de limitarnos al uso único de las APP, en las que en la mayoría de las ocasiones, hay transferencias de recursos.

 

En fin, que lo que otorga un carácter especial a esta propuesta de iniciativa legislativa no está suficientemente nítido en su redacción actual, y que permitiría a los interesados proceder a ponderarla en todas sus dimensiones. Asimismo, esa ponderación debe incluir un análisis exhaustivo de las implicaciones del Proyecto de Ley APP, que consideramos debe ser revisada integralmente para salvaguardar el interés general.

 

Un aspecto muy importante a redefinir es lo relativo a su objeto y alcance, pues la redacción actual permite desarrollar alianzas público-privadas en prácticamente todo lo que concierna al interés social, “incluyendo” los bienes y servicios públicos, lo que da a entender que la iniciativa trasciende los mismos. Consideramos importante que exista una mayor rigurosidad en la delimitación de su objeto, concretándolo a servicios y bienes públicos, que permita prevenir una intervención estatal discrecional en una multiplicidad de sectores, mediante contratos a largo plazo con transferencias de recursos para el sector privado. La 0065periencia comparada en la región y algunos antecedentes locales muestran que esta discrecionalidad podría poner en seria amenaza la libre empresa y la igualdad de tratamiento.

 

Valoramos que el proceso de adjudicación de APP podría reformularse para aumentar su transparencia. En cuanto al contenido de la norma en algunos aspectos deberían desarrollarse los procesos que establece y evitar que puntos cruciales y sensibles sean finalmente definidos y delimitados en los reglamentos que ordene la Ley, lo que le daría mayor sustento y sería un mecanismo más idóneo para incrementar la seguridad jurídica en esta materia. Consideramos que en las actuales circunstancias, no es posible saber cuáles son los criterios mínimos de selectividad; segundo, la reglamentación, por su naturaleza, está muy atada a las voluntades que giran alrededor del Poder Ejecutivo, lo que podría derivarse en cambios inesperados.

 

En contraposición con la licitación pública, regulada con detalle en la Ley No. 340-06, con la redacción actual de este proyecto no observamos ventajas sustanciales, con el agravante de que el organismo adjudicador es un comité de ministros, sin personalidad jurídica ni autonomía, lo que le resta representatividad y que podría conllevar situaciones y riesgos indeseables para la seguridad jurídica. La redacción actual podría dar lugar a la constitución de órgano supra poder con capacidad de declarar el interés público, lo que excedería los límites constitucionales y legales.

 

En esa misma dirección nos preocupa que el mandato que se emplea respecto de la extensión o no del alcance al ámbito sectorial podría dar lugar a un clima de incertidumbre jurídica, ya que hace juicios de valor sobre las concesiones de las leyes sectoriales para determinar si quedan o no cubiertas por el Proyecto, tal como se observa en la redacción actual.

 

En el ámbito financiero, finalmente, el hecho de que los recursos a ser transferidos por el Estado a las APP (a través de fideicomisos público-privados) no constituyan deuda pública, podría dar lugar a que se pudiera eludir las restricciones de crédito público, los criterios de asignación del gasto público y los mecanismos de control de cuentas.

 

En conclusión, valoramos que el Proyecto APP-RD, que tiene la virtud de enfocarse al interés general y ser transversal a toda la economía nacional, debería ser objeto de la atención y conocimiento y socialización con los sectores de la vida nacional precedido de un estudio comparativo que demuestre sus ventajas, al tiempo que se le aplique una revisión integral.

 

Consideramos, finalmente, que la iniciativa del Proyecto de Ley APP-RD debe tener como objetivo supremo el reforzamiento de la seguridad jurídica, el fortalecimiento de derechos fundamentales garantizados en la Constitución, como la libre empresa y la igualdad, y en el marco de un ambiente de amplia concertación social.

 

 

 

 Servio Tulio Castaños Guzmán

Vicepresidente Ejecutivo de FINJUS

4 de marzo de 2019

 

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