COMUNICADO

En días recientes, la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo (TSA) resolvió la acción de amparo de cumplimiento incoada por un grupo de ciudadanos contra la Superintendencia de Pensiones (SIPEN) y varias de las principales Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) operantes en la República Dominicana, por alegada “sustracción” de fondos en sus cuentas de capitalización individual.

La sentencia del TSA plantea que la SIPEN, en aparente complicidad con las principales AFP, ha violado la Ley 87-01 de Seguridad Social al permitir la “sustracción” de fondos de las cuentas de capitalización individual de algunos afiliados. Afirma, en tal sentido, que las AFP no han demostrado que la reducción en los balances de dichas cuentas fuera producto de la apreciación del peso dominicano frente al dólar estadounidense y de la consecuente variación en el rendimiento acumulado de las inversiones en dólares.

Esta sentencia es profundamente criticable, en especial porque: (a) inobserva los precedentes sentados por el Tribunal Constitucional con respecto a la naturaleza jurídica de la acción de amparo de cumplimiento; y (b) desconoce las garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, así como el contenido esencial del derecho a la seguridad social, según los artículos 60 y 69 de la Constitución dominicana vigente.

En cuanto al primer aspecto, vale decir que los precedentes referidos trazan una línea jurisprudencial firme a cuyo tenor ha sostenido el Tribunal Constitucional: (1) que el amparo de cumplimiento no procede contra asuntos de mera legalidad (TC/0130/19), como lo es el hecho de que se impute a la SIPEN y a diversas AFP haber protagonizado actuaciones administrativas que presuntamente riñen con la legalidad y que, por ello, suponen para el juez de amparo la obligación de emitir estimaciones de legalidad ordinaria que escapan a su margen de acción; (2) que el amparo de cumplimiento no es la vía idónea para resolver conflictos de legalidad (TC/0381/20), por cuanto constituye un remedio de garantías especialmente establecido para la tutela de derechos fundamentales ante el alegado incumplimiento de un deber legal o administrativo; (3) que el amparo de cumplimiento no procede en casos en que su dilucidación dependa de “comprobaciones previas declarativas de derecho común” (TC/0103/21) sobre el contenido de las normas y su aplicación a un caso concreto; y (4) que el amparo de cumplimiento resulta igualmente improcedente cuando su resolución implica abordar problemas de interpretación sobre la norma que ampara el deber presuntamente incumplido u omitido (TC/0252/21).

El TSA realiza ponderaciones de legalidad ordinaria sobre la administración de los fondos de pensiones. Es decir, efectúa apreciaciones declarativas sobre el derecho de propiedad de los afiliados y, al tiempo, cuestiona la legitimidad de las actuaciones de las AFP, afirmando que éstas efectivamente realizaron deducciones de las cuentas de capitalización individual. Ambas cosas escapan de las competencias del juez de amparo.

Además, salta a la vista que el contenido de las disposiciones normativas de la Ley 87-01 está sujeto a interpretaciones dispares con respecto al procedimiento de notificación de los afiliados, el mantenimiento de la rentabilidad mínima real y las obligaciones de las AFP. Estas dificultades de interpretación hacen que el mandato exigido en el proceso de amparo carezca de especificidad, siendo su esclarecimiento una competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en atribuciones ordinarias.

En cuanto al segundo aspecto, la sentencia pasa por alto un sinnúmero de elementos que resultan fundamentales para comprender a cabalidad la situación. A nuestro juicio, la decisión del TSA:

1)         Ignora que la variación en los fondos de las cuentas de capitalización individual está fuertemente ligada al aumento ordenado por el Banco Central de la tasa de política monetaria y la tasa de interés, ante la situación específica de los mercados financieros a escala global, fuertemente impactados por fenómenos de especial importancia como el conflicto bélico Rusia-Ucrania o la resaca de la pandemia generada por el covid-19;

2)         Omite que la variación en los montos de las cuentas no representó una pérdida real de dinero, de manera que los aportes obligatorios se mantuvieron inafectados;

3)         Elude la circunstancia objetiva de que el rendimiento neto generado por las inversiones en dólares hechas por las AFP se mantuvo sin variación, y que ninguna de ellas incumplió la rentabilidad mínima que exige la ley;

4)         Olvida que las AFP fueron plenamente conscientes de la situación de los mercados financieros y que, por ello, lo comunicaron oportunamente al público, enfatizando la naturaleza coyuntural y temporal de la apreciación del peso frente al dólar;

5)         Nada dice acerca del hecho de que la inversión en dólares de los fondos de pensiones acumulados en las cuentas de capitalización individual ha reportado a los trabajadores beneficios que superan los seis mil millones de pesos;

6)         Desatiende la circunstancia de que todo ello ha sido así a pesar de las continuas apreciaciones y depreciaciones del peso dominicano frente al dólar estadounidense; y

7)         Aniquila la lógica tras la diversificación de los instrumentos de inversión que utilizan las AFP: la minimización del riesgo para una mayor garantía de pensiones dignas.

En definitiva, el TSA inobservó que la reducción proyectada en el rendimiento acumulado se debió a la devaluación del peso dominicano sobre el dólar, lo que generó que el saldo presentado en el mes de febrero sea menor que el indicado en meses anteriores. Esa reducción fue básicamente coyuntural y transitoria, lo que es propio de los mercados financieros, de modo que no afectó ni los aportes obligatorios ni el rendimiento neto generado por la inversión denominada en dólares. Las AFP no estuvieron por debajo de la rentabilidad mínima normativa, por lo que no hubo un incumplimiento del artículo 105 de la Ley Núm. 87-01. Esto en el entendido de que, al observarse la rentabilidad mínima normativa, no era necesario utilizar la reserva de fluctuación de rentabilidad con cargo a la Cuenta de Garantía de Rentabilidad.

La Primera Sala del TSA no realizó una correlación concreta y precisa entre las disposiciones normativas que sustentan su decisión y los hechos fácticos que caracterizan el caso. Todo ello supone, como es sabido, una violación al artículo 69 de la Constitución. Pero por si fuera poco, la sentencia del TSA también vulnera el artículo 60 de la Constitución, pues, si se entiende que el derecho a la seguridad social es la prerrogativa que asiste a todo (a) dominicano (a) de gozar de protección y asistencia social ante el desgaste natural de su capacidad productiva, o bien ante hechos involuntarios e imprevistos que mermen su estatus laboral y económico, entonces es evidente que, al habilitar la “devolución” de fondos a los afiliados accionantes, la sentencia en cuestión expone a todo el régimen de pensiones a ataques sistemáticos que ponen en jaque su estabilidad, impide aquel objetivo básico y lesiona así, además gravemente, el derecho fundamental a la seguridad social.

Costó tiempo y mucha madurez lograr el establecimiento de un sistema de pensiones como el que actualmente rige en el país. Costó tanto, precisamente, porque la intención fue pasar del anterior sistema de reparto, primo hermano de la desigualdad social, a un sistema de acceso universal, estable y garantista, que es el que favorece la Ley 87-01. Podrá requerir mejoras, pero es un producto acabado que ha reportado incontables beneficios a los trabajadores dominicanos. La sentencia del TSA amenaza gravemente todos estos avances de nuestro sistema previsional y pone en peligro su estabilidad. 

Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS)