Santo Domingo, DN. 12 de marzo de 2019, Zona Colonial. La Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. FINJUS, participó en la inauguración de la Feria de Seguridad Ciudadana organizada por la Alcaldía del Distrito Nacional y el Ministerio del Interior y Policía con Apoyo de la USAID

 En el marco de la celebración se   firmó la "Declaración de Santo Domingo de Guzmán por la Seguridad Ciudadana", que se hace responsable de la política pública y la criminalidad ciudadana.

El acuerdo fue firmado por FINJUS, la Fundación Sur Futuro, la Alcaldía del Distrito Nacional, la Embajada de Estados Unidos, la Policía Nacional y los Ministerios del Interior y Policía, la Mujer y la Juventud, así como también la Procuraduría General de la República. . , Policía Municipal del Distrito Nacional, Participación Ciudadana, Asociación Nacional de Jóvenes Empresarios (ANJE), ENTRENA y las universidades UNIBE y PUCMM.

 

 

 

 

La Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (FINJUS) ante el curso de los acontecimientos del proceso de evaluación de los miembros de la Suprema Corte de Justicia a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura y la selección de los nuevos magistrados, reitera su posición de que esta tarea debe ser realizada con estricto apego a los principios constitucionales, legales y reglamentarios que están en la base del mandato del CNM y que la inobservancia de estos principios podrían convertirse en factores que produzcan un gran menoscabo de la legitimidad social de esa elección y una afectación a la seguridad jurídica.

 

Los acontecimientos que se han desencadenado en el CNM tras la sesión del lunes 4 de marzo pasado, tras la interpelación de la Magistrada Miriam Germán por parte del Magistrado Procurador General de la República, en presencia de todos los miembros de dicho Consejo, han generado una serie de preocupaciones en amplios sectores de la sociedad y la comunidad jurídica.

 

 FINJUS se siente en el deber de analizar los fundamentos jurídicos de la situación abierta como una contribución para despejar las dudas sobre la importancia del debido proceso en la elección de esta Alta Corte, como parte esencial del Estado de derecho.

 

La calidad de los procesos de Conformación de las Altas Cortes

 

FINJUS ha sido coherente en su apuesta por el fortalecimiento de la calidad institucional de los procesos de conformación de las Altas Cortes, por parte del CNM, promoviendo la realización de evaluaciones integrales que garanticen un apego irrestricto a los estándares constitucionales y legales.

 

En el marco de las actuaciones que ha llevado a cabo el CNM para la integración de la Suprema Corte de Justicia, iniciada con la evaluación de desempeño de los jueces que conforman esta Corte, ha sido indicada la necesidad de dar visos de objetividad a la misma mediante una valoración apegada esencialmente a la gestión jurisdiccional de los magistrados, la planificación estratégica en el ámbito de sus respectivas competencias y su desempeño personal.

 

En este contexto, dentro de las prioridades que FINJUS resalta para que el proceso goce de amplia legitimidad social se destaca el cumplimiento de las garantías del debido proceso en el desarrollo de las evaluaciones. Este principio de supremacía constitucional es uno de los supuestos básicos del sistema democrático y, en consecuencia, constituye un requisito indispensable e innegociable para la realización de un proceso de selección eficaz, eficiente, imparcial y transparente toda vez de que, más allá del ámbito judicial, también irradia toda actuación administrativa.

 

El rol e importancia del debido proceso en esta evaluación de la SCJ

 

Precisamente a los fines de garantizar este presupuesto se propuso en el reglamento correspondiente, además del procedimiento para introducir cuestionamientos u objeciones y la obligatoriedad de motivación suficiente de la decisión de selección, la inclusión de una entrevista reservada como mecanismo para resguardar de la intimidad personal, familiar o seguridad del juez evaluado.

 

La idea de un reglamento con disposiciones claras y acordes al ordenamiento jurídico y a la Constitución supone un proceso de evaluación y de selección que cuente con adecuados niveles de eficacia, eficiencia y transparencia. En este sentido cualquier actuación al margen de las reglas de juego establecidas por parte del órgano evaluador o de quienes lo componen sienta un precedente indeseado. Más aún cuando se trata de procesos que se dan por vez primera como lo es la evaluación de desempeño de los integrantes de la SCJ.

 

Los referidos preceptos constitucionales y legales suponen el contrapeso esencial a la discrecionalidad de este órgano evaluador. La inobservancia de principios esenciales como las garantías del debido proceso no solo dejan margen a la comisión de arbitrariedades sino que también comprometen de manera grave aspectos fundamentales como la seguridad jurídica, la cual alude al clima de confianza que encuentra sus bases en las pautas razonables de previsibilidad de la norma.  

 

Entendemos que el Consejo Nacional de la Magistratura, como órgano constitucional autónomo encargado de la selección y evaluación de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, tiene un rol institucional que debe asegurar mediante actuaciones que muestren un adecuado funcionamiento del mismo y el apego a los principios constitucionales.

 

El Consejo Nacional de la Magistratura debe reencauzar el proceso

 

A la luz de lo planteado anteriormente y visto el curso del proceso de evaluación de los jueces de la SCJ, FINJUS reitera los términos de su declaración del lunes 4 de marzo pasado, donde lamentamos la violación del debido proceso de la Magistrada Miriam Germán Brito y los cuestionamientos a su integridad y trayectoria violando los reglamentos del CNM para esta evaluación de desempeño.

 

Hoy instamos nuevamente al CNM para que, a la luz de la situación creada, proceda a reencauzar el proceso de evaluación en base a los criterios y principios antes señalados, para lo cual es imprescindible que reconozca públicamente las violaciones cometidas al reglamento 1-19 y de garantías a la sociedad de que situaciones como las que han ocurrido no volverán a presentarse en el futuro inmediato.

 

 

 

Dr. Servio Tulio Castaños G.

15 de marzo de 2019

 

El Proyecto APP-RD repercute en toda la economía nacional. Por ello, amerita de una exposición de motivos que identifique sus antecedentes, su punto de partida y los problemas que se espera que el mismo contribuya a resolver, así como cuáles serían las ventajas concretas de lo propuesto en comparación con el marco normativo actual. Aunque consta de un preámbulo, es insuficiente porque básicamente se limita a afirmar la importancia de las APP. Al ir descubriendo a lo largo del texto su lógica jurídica, surgen numerosas dudas e inquietudes, que se han planteado arriba en detalle, y que intentaremos sintetizar.

 

En primer lugar, nuestra Constitución permite todo tipo de modalidades contractuales para que el Estado delegue en particulares la provisión de bienes públicos y la gestión de servicios públicos, con lo cual corresponderá a la eficiencia de la negociación el lograr las mejores seguridades en su implementación. No queda claro como contribuirá el Proyecto APP-RD a suplir las deficiencias de contratos incompletos, de gran complejidad y larga duración, tan solo estableciendo un modelo centralizado de adjudicación que amerita mayor desarrollo para asegurar elementos cardinales de nuestro ordenamiento jurídico como son la transparencia, publicidad y seguridad jurídica.

 

En segundo lugar, del análisis que realizamos se resalta que ya existe en el país un mecanismo a cuenta y riesgo del inversionista, que es la concesión que se otorga por licitación pública, según la Ley No. 340-06 de compra de bienes, servicios, obras y concesiones y su reglamentación.  El concesionario obtiene el retorno de su inversión a través del cobro a los usuarios, a su cuenta y riesgo. Sería oportuno explicitar las razones que inducen a erradicar esta modalidad, que ha sido tradicional en nuestro derecho administrativo y pasar a sustituirla únicamente por las APP, al menos en el derecho común.

 

Valoramos expresamente que primeramente, las concesiones tienen carácter constitucional. Segundo, mantenerlas permitiría  proceder a un estudio comparativo entre alternativas viables para la gestión o provisión privada de un bien o servicio público en vez de limitarnos al uso único de las APP, en las que en la mayoría de las ocasiones, hay transferencias de recursos.

 

En fin, que lo que otorga un carácter especial a esta propuesta de iniciativa legislativa no está suficientemente nítido en su redacción actual, y que permitiría a los interesados proceder a ponderarla en todas sus dimensiones. Asimismo, esa ponderación debe incluir un análisis exhaustivo de las implicaciones del Proyecto de Ley APP, que consideramos debe ser revisada integralmente para salvaguardar el interés general.

 

Un aspecto muy importante a redefinir es lo relativo a su objeto y alcance, pues la redacción actual permite desarrollar alianzas público-privadas en prácticamente todo lo que concierna al interés social, “incluyendo” los bienes y servicios públicos, lo que da a entender que la iniciativa trasciende los mismos. Consideramos importante que exista una mayor rigurosidad en la delimitación de su objeto, concretándolo a servicios y bienes públicos, que permita prevenir una intervención estatal discrecional en una multiplicidad de sectores, mediante contratos a largo plazo con transferencias de recursos para el sector privado. La 0065periencia comparada en la región y algunos antecedentes locales muestran que esta discrecionalidad podría poner en seria amenaza la libre empresa y la igualdad de tratamiento.

 

Valoramos que el proceso de adjudicación de APP podría reformularse para aumentar su transparencia. En cuanto al contenido de la norma en algunos aspectos deberían desarrollarse los procesos que establece y evitar que puntos cruciales y sensibles sean finalmente definidos y delimitados en los reglamentos que ordene la Ley, lo que le daría mayor sustento y sería un mecanismo más idóneo para incrementar la seguridad jurídica en esta materia. Consideramos que en las actuales circunstancias, no es posible saber cuáles son los criterios mínimos de selectividad; segundo, la reglamentación, por su naturaleza, está muy atada a las voluntades que giran alrededor del Poder Ejecutivo, lo que podría derivarse en cambios inesperados.

 

En contraposición con la licitación pública, regulada con detalle en la Ley No. 340-06, con la redacción actual de este proyecto no observamos ventajas sustanciales, con el agravante de que el organismo adjudicador es un comité de ministros, sin personalidad jurídica ni autonomía, lo que le resta representatividad y que podría conllevar situaciones y riesgos indeseables para la seguridad jurídica. La redacción actual podría dar lugar a la constitución de órgano supra poder con capacidad de declarar el interés público, lo que excedería los límites constitucionales y legales.

 

En esa misma dirección nos preocupa que el mandato que se emplea respecto de la extensión o no del alcance al ámbito sectorial podría dar lugar a un clima de incertidumbre jurídica, ya que hace juicios de valor sobre las concesiones de las leyes sectoriales para determinar si quedan o no cubiertas por el Proyecto, tal como se observa en la redacción actual.

 

En el ámbito financiero, finalmente, el hecho de que los recursos a ser transferidos por el Estado a las APP (a través de fideicomisos público-privados) no constituyan deuda pública, podría dar lugar a que se pudiera eludir las restricciones de crédito público, los criterios de asignación del gasto público y los mecanismos de control de cuentas.

 

En conclusión, valoramos que el Proyecto APP-RD, que tiene la virtud de enfocarse al interés general y ser transversal a toda la economía nacional, debería ser objeto de la atención y conocimiento y socialización con los sectores de la vida nacional precedido de un estudio comparativo que demuestre sus ventajas, al tiempo que se le aplique una revisión integral.

 

Consideramos, finalmente, que la iniciativa del Proyecto de Ley APP-RD debe tener como objetivo supremo el reforzamiento de la seguridad jurídica, el fortalecimiento de derechos fundamentales garantizados en la Constitución, como la libre empresa y la igualdad, y en el marco de un ambiente de amplia concertación social.

 

 

 

 Servio Tulio Castaños Guzmán

Vicepresidente Ejecutivo de FINJUS

4 de marzo de 2019

 

Agradecemos a la Comisión de Ética Pública de la OPRET por extendernos la invitación a compartir este espacio junto a ustedes para conversar alrededor de un tema de muy alta trascendencia para el Estado y la sociedad, tal como lo es la corrupción en la administración pública y, a su vez, los delitos asociados a este flagelo tipificados en el marco legislativo dominicano.

 

En ocasiones anteriores, desde la Fundación Institucionalidad y Justicia, junto a otras organizaciones sociales y entes gubernamentales, hemos asumido la discusión sobre este tema procurando colaborar en el planteamiento de soluciones que promuevan la consolidación de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho.

 

Y es que un modelo estatal como el que se configura en nuestra Constitución se opone a la realización de prácticas patrimonialistas y clientelistas ya que las mismas afectan la garantía efectiva de los derechos de los ciudadanos, además de que obstaculizan el proceso de construcción de un orden justo y democrático en cualquier sociedad. Los elevados índices de corrupción en cualquier Administración devienen en esquemas estatales que presentan un atraso considerable refrenando la modernización de sus instituciones.

 

Valoramos de manera positiva estos diálogos realizados desde el seno de la Administración Pública, pues permiten socializar aquellas problemáticas que aquejan al propio Estado con quienes deben afrontarlas de primera mano: los servidores públicos. De lo que se trata es de razonar sobre la necesidad de garantizar la transparencia de los recursos públicos en las instituciones, de fomentar el apego a la ética y de establecer una cultura de integridad desde la Administración. 

 

Referirnos a la corrupción en el contexto estatal amerita entender su contenido; esta práctica alude a la utilización de funciones públicas y de medios destinados al interés general en provecho de sus gestores, esto es de quienes están obligados a bien administrarlos. La doctrina latinoamericana ha acuñado una definición en ese sentido delimitada por el catedrático Bejarano, quien establece que: “...hay un acto de corrupción cuando una persona ilícitamente pone su interés personal por encima de los intereses generales a los cuales está obligado a servir”.

 

Vista la corrupción administrativa como un acto que desnaturaliza la esencia de la función pública al reducirla al servilismo personal. Encontramos serias dificultades para situar un punto de origen exacto de la aparición de este fenómeno en la historia, pues de hacerlo implicaría remontarnos a la formación del Estado mismo.

 

Desde los albores de la civilización se han observado actuaciones que se acercan a este fenómeno. Como sabemos los seres humanos dejaron atrás los enclaves nómadas y se agruparon de manera sistemática en aldeas y ciudades que, constituyendo el origen de múltiples formas de organización social, política y económica, como las naciones y la propiedad privada.

 

A partir de esto, además de las necesidades básicas de subsistencia, el ser humano empezó a concebir aspiraciones de bonanza y con ello surgen las competencias por recursos económicos, poder y posición social.

 

Pudiésemos hablar por ejemplo de que, en América Latina, los estudiosos sitúan reflejos de actuaciones corruptas tras la herencia de la política centralista aplicada por España en la región durante el período colonial. Debemos recordar que el carácter fundamental de esta política estaba superpuesta al interés social y se caracterizaba por ser arbitraria, injusta e intolerable, tal lo evidenciaron los escasos grados de consenso que se manifestaban en las revueltas que marcaron las épocas subsiguientes. En este contexto es que se perpetran ilícitos como el contrabando y otros delitos contra la administración.

 

Ahora bien, según los expertos, la corrupción se origina por factores diversos como lo son: aspectos de carácter cultural, moral, político y económico, así como por la falta de control administrativo, de visión de gestión adecuada y de un sistema de consecuencias lo suficientemente estricto como para desincentivar su práctica. .

 

Con relación al aspecto económico, vale destacar que una de las tesis más socorridas sostiene que la corrupción es un problema de motivos y oportunidades. Los motivos, debido a los bajos salarios y la falta de incentivos de los empleados públicos, así como a las oportunidades, al poder discrecional excesivo y a las deficiencias de información y control[1].

 

Otros autores, sin embargo, establecen la corrupción como un factor inevitable de los procesos de modernización; entendiendo que los referidos procesos ocasionan cambios bruscos en los valores de la sociedad, crean nuevas fuentes de bienes y poder, e implican un crecimiento de la estructura del Estado y su injerencia en áreas anteriormente reservadas al sector privado[2].

 

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que la corrupción continúa mermando la calidad de nuestra institucionalidad democrática y desmejorando las estructuras estatales, por lo cual este panorama exigen la formulación y adopción de estrategias que propicien una administración cimentada en principios de transparencia e integridad, tal y como lo configura nuestra Constitución.

 

  • Corrupción y Administración Pública. Elementos conceptuales.

 

Visto lo anterior, es preciso revisar los conceptos que ha definido el ordenamiento jurídico dominicano tanto para la Administración Pública como para la corrupción, a fin de identificar el tratamiento que se le da a este fenómeno desde la Constitución hasta el conjunto de leyes que conforman el marco jurídico que rige la Administración Pública en ese sentido.

 

La República Dominicana cuenta con una norma que regula este tema: la Ley Orgánica de la Administración Pública No. 247-12. En el artículo cinco de dicha norma se indica que “es tarea fundamental de todo integrante de la organización administrativa participar de las funciones esenciales del Estado destinadas a procurar el desarrollo humano pleno a fin de que la calidad de vida de toda persona corresponda a los supuestos que exige su dignidad de ser humano”

 

A juzgar por la definición del presupuesto anterior, los servidores públicos tienen la ineludible labor de procurar, básicamente, la satisfacción del interés general. A pesar de que esto pudiese escucharse simple, tal y como hemos mencionado anteriormente ha sido uno de los retos más difíciles para la humanidad.

 

Para quien es considerado el padre y fundador de la ciencia de la Administración Pública, Charles-Jean Bonnin, “la administración nació de la asociación humana, lo mismo que ésta de la sociabilidad de los hombres; su existir descansa en los mismos fundamentos que dan cimiento a la sociedad; los convenios y compromisos sociales entre los hombres no hacen sino determinar el modo de existir de la organización histórica que asumen”.

 

Esto puede darnos una idea de que la propia organización de las sociedades, en sus diferentes etapas, ha tenido que pensarse desde la lógica de la Administración. La idea anterior ligada a la búsqueda del bien común daría por entendido el ideal final de la Administración Pública.

 

Si hacemos una síntesis de lo antes dicho, podemos definir la Administración Pública como la actividad que ejecuta el Estado como proyecto político y, quedándonos con la definición acabada del jurista Omar Guerrero Orozco, ésta sería “el proceso cuyo objeto es la coordinación eficaz y eficiente de los recursos de un grupo social para lograr sus objetivos con la máxima productividad”. 

 

Así también, el jurista Olivo Rodríguez Huertas nos ofrece una definición que abarca los términos que entendemos útiles en el marco de una concepción local, estableciendo que “la Administración Pública se encuentra conformada por un conjunto de órganos y entes públicos que de manera permanente, continua e ininterrumpida, satisfacen las necesidades colectivas e individuales de las personas”.

 

En nuestra Constitución podemos encontrar también las bases que asientan el concepto de la Administración Pública, puesto que nuestra norma de jerarquía superior en su artículo 138 establece que la Administración “está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado”.

 

Estos principios sujetan al servidor o funcionario público en tanto actúe en el marco de sus funciones dentro de la organización del Estado, generando una serie de responsabilidades prácticas y, sobre todo, éticas frente a la ciudadanía.

 

Principios como los de eficiencia, racionalidad y transparencia son esenciales para comprender el conjunto de conductas que se abarcan dentro del fenómeno de la corrupción.  

 

Sobre ello, por ejemplo, tenemos el principio de eficiencia que nos indica que el funcionamiento de la Administración Pública propenderá a la utilización racional de los recursos humanos, materiales y presupuestarios. Esto puede darnos la idea de cómo la irracionalidad del uso de los recursos es lo que está detrás, en diversas ocasiones, de un determinado acto de corrupción.

 

Así también tenemos el principio de racionalidad, el cual es el que instituye que las formas organizativas que adopte la Administración Pública serán las necesarias para el cumplimiento de sus metas y objetivos. Así, —y esto debe ser tomado muy en cuenta—, sólo bajo el manto de lo necesario se regirá la organización administrativa, es decir, que este principio trata de evitar los excesos en el seno de la Administración, situación estrechamente vinculada con los delitos de corrupción.

 

Otro de los principios que mencionamos y uno de los más fundamentales es el de la transparencia. Este instaura, en términos generales, el hecho de que los entes públicos establecerán sistemas que suministren a la población la más amplia, oportuna y veraz información sobre sus actividades, con el fin de que se pueda ejercer el control social sobre la gestión pública. Este principio, entre otras razones, es el que fundamenta la adopción de una Ley de Libre Acceso a la Información Pública.

 

Respecto al incumplimiento del principio previamente definido, debe destacarse que es lo que provoca muchos de los delitos de corrupción en el ámbito estatal. El servidor público y, por vía de consecuencia, las instituciones a las cuales pertenezca tiene el deber ineludible de ser transparente con cada una de sus actuaciones, así se evita el manejo indebido y discrecional de fondos públicos y se nos permite acentuar o no la veracidad sobre la actividad administrativa.

 

La Constitución es clara al establecer que se condena cualquier acto de corrupción en el Estado. Para Transparencia Internacional, este fenómeno, hace referencia al “(…) uso indebido del poder otorgado para beneficio privado, ésta entraña conductas por parte de funcionarios en el sector público o sus allegados por las cuales se enriquecen indebida e ilegalmente mediante el mal uso del poder que se les ha confiado”.

 

En otros escenarios, desde la FINJUS hemos mencionado que este flagelo daña el tejido social y las relaciones entre el Estado y la sociedad, por lo que debemos aunar esfuerzos para combatirlo, apostando, en primer orden, a la eficacia de la actuación administrativa, y, en instancia posterior, al cumplimiento de los sistemas de consecuencias y la responsabilidad de los órganos de control. 

 

De acuerdo con Klitgaard, cada país posee una política, cultura e historia que afectan «tanto la forma de corrupción como las maneras de combatir esa corrupción». En otras palabras, pese a que la corrupción es un fenómeno que ha existido siempre, la diferencia se encuentra en la forma en que los Estados reaccionan para contrarrestar sus efectos nocivos.

 

  • La proscripción de la corrupción en la Constitución dominicana.

 

Uno de los elementos más interesantes del texto constitucional al respecto es que instauró la proscripción de la corrupción desde la perspectiva de dar cumplimiento al principio de transparencia, estableciéndose casi como derecho fundamental el que la ciudadanía tenga garantía de una administración pública honesta.

 

En el artículo 146 la Constitución se condena toda forma de corrupción en los órganos del Estado, al disponer que sea sancionada con las penas que disponga la ley a quien sustraiga fondos públicos, se beneficie o beneficie a los suyos por tráfico de influencias, entre otros. Además, coherente a ello en otros articulados se indica el respeto del patrimonio público por parte de los servidores y/o funcionario público y, aunado a ello, el ejercicio transparente de la función pública.

 

Vale traer a colación la consideración que hace el jurista Carlos Delpiazzo sobre el principio de transparencia quien sostiene que este implica que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal”.

 

Entendemos que esta especificación desde la Constitución fue una gran conquista en materia de fortalecimiento del Estado y garantías de mayores márgenes de seguridad jurídica. Cabe destacar la gran incidencia que tuvieron una serie de compromisos internacionales, suscritos en fechas anteriores a la reforma constitucional del año 2010, para que se tuviese como resultado la proscripción de la corrupción y se mantenga una iniciativa de actividad legislativa en torno a la elaboración de leyes coherentes con lo alcanzado en la región, como lo es la ley de lavado de activos y financiamiento del Terrorismo.

  • Los delitos de corrupción tipificados en las leyes dominicanas.

 

El ordenamiento jurídico dominicano encontramos disposiciones legales, que llevan consigo el control jurídico, para sancionar las diversas inconductas cometidas en la administración pública por sus funcionarios y funcionarias.

 

La mención de cada una de las infracciones asociadas con la corrupción resultaría de mucho volumen. Nos concentraremos en el Código Penal dominicano y otras leyes adjetivas que disponen sobre los crímenes y delitos contra la cosa pública o contra la función pública, esto es aquellos delitos cometidos por los funcionarios públicos que se hayan mezclados en asuntos incompatibles con su calidad.

 

De los más conocidos destaca el soborno o cohecho cometido por los funcionarios públicos. Esta infracción está contemplada en la Constitución dominicana, el Código Penal y en la Convención Interamericana sobre Corrupción, todos los cuales son instrumentos legales que siguen la lógica de proteger la eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de los servidores.

 

En nuestra legislación se identifican como elementos constitutivos de esta acción la calidad de funcionario o empleado público, ya sea del orden administrativo, municipal o judicial y la acción de recibir dádivas o promesas para que, mediante su función, se efectúe algún acto no sujeto a salario aun este acto fuera justo. De igual manera, se condena la omisión a ejecutar  cualquier  acto lícito o debido que sea propio de su cargo.

 

Por otro lado conviene apuntar sobre la prevaricación que, al entenderse como la comisión de crímenes por parte de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, da una amplitud que puede resultar confusa al tenor de su tipificación. Solo necesita el hecho material de incurrir en crimen, la intención  y el elemento distintivo que lo proporciona la calidad del autor.

 

Algunos juristas alejan este delito del concepto estricto de corrupción, señalándolo como el sistema de consecuencias propio para lograr el sometimiento del ejercicio de la función pública al estado de derecho y el principio de legalidad.

 

Otros delitos que se encuentran en nuestro ordenamiento lo son la coalición de funcionarios; las sustracciones cometidas por los depositarios públicos y las concusiones cometidas por los funcionarios públicos.

 

Desde FINJUS hemos promovido la aprobación de una nueva legislación penal. Gran parte de nuestros esfuerzos están concentrados en el hecho de que, de aprobarse el nuevo Código Penal, podríamos contar por primera vez con una delimitación precisa de los actos de corrupción tipificados en la norma, lo que ayudaría al combate de la corrupción y brindaría las certezas jurídicas que ayuden a erradicar un posible clima de impunidad en nuestro país.

 

Por otro lado, la Ley No. 155-17 contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo tipifica una serie de delitos relacionados al flagelo de la corrupción. Igualmente, otro de los mecanismos tendentes a proscribir la corrupción lo es la Ley No. 311-14 sobre declaración jurada de bienes y enriquecimiento ilícito, legislación que aborda la necesidad de transparencia para con los servidores públicos, so pena de sanciones penales, para aquellos servidores públicos que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado y/o desproporcionado.

No podemos dejar de mencionar la Ley No. 448-06 sobre soborno en el comercio y la inversión, la cual condena el delito de soborno, popularmente conocida como el acto de otorgar recompensas, a los fines de conseguir beneficios particulares de parte de quien recibe los recursos. Con lo anterior, observamos que múltiples son los delitos contemplados en las normas dominicanas para combatir la corrupción.

 

  • Panorama social, jurídico y político de la lucha contra la corrupción.

 

Cada día se plantea con mayor rigor la problemática de la corrupción cometida en la Administración Pública, observándose con preocupación en casi todos los ámbitos, el deterioro que viene confrontando la conducta de los funcionarios y funcionarias públicas, en el ejercicio de su cargo, pues son mayores los hechos de corrupción cometidos, a pesar de los instrumentos legales aprobados para acabar con este flagelo.

 

En atención a la problemática expuesta, es necesario superar un conjunto de retos que afectan las buenas prácticas institucionales. Es por ello, que la misma administración debe colaborar con los sistemas de controles y en la aplicación de un sistema de consecuencias moderno para combatir los actos de corrupción. Esto es un desafío cardinal pues los efectos nocivos que genera trascienden el desarrollo económico, afectando la legitimidad del sistema político, la viabilidad del Estado, la seguridad y la distribución del ingreso, lo que aumenta la inequidad. Al mismo tiempo, la corrupción contribuye a la creación de desigualdades en la aplicación y administración de la justicia, desgastando la confianza ciudadana en sus instituciones y esto, indudablemente, deslegitima la labor que vienen realizando servidores públicos comprometidos con el fortalecimiento institucional del Estado.

 

Es propicio destacar que diferentes informes demuestran que la victimización por corrupción es más probable allí donde el Estado de Derecho es más débil. Por ejemplo, según los datos que arroja el Barómetro de las Américas, en la República Dominicana un 23.3% de la población ha sido víctima directa de la corrupción, lo que es más común en los lugares en que la tasa de delitos es alta.[3]

 

  • Reflexiones

 

Un elemento común utilizado para el combate contra la corrupción y su impacto en otros países de la región es la visión preventiva desde la propia Administración Pública. Es decir, no basta con mostrarse de acuerdo de que existe una determinada problemática, sino que debemos profundizar en los aspectos sociales, culturales y políticos que le circundan.

 

Como forma de establecer esta visión preventiva, es importante la instauración de un sistema de valores y principios sólidos e institucionalizados en la Administración Pública y el Estado. Desgraciadamente, nuestra Administración Pública no posee una cultura organizativa sólida y cohesionada configurada sobre unos determinados valores públicos coincidentes entre sí, lo que provoca un deterioro notable de la institucionalidad democrática.

 

Tal como indica el jurista mexicano Oscar Diego Bautista, debemos reconocer que “la función pública es una organización que gestiona intereses generales y que las consideraciones éticas constituyen algo consustancial a la actividad de quienes forman parte de las administraciones públicas. Se rescata la idea sobre la importancia de los valores en el servicio público para alcanzar una transformación efectiva que permita lograr una verdadera cultura administrativa”.

 

La implementación de programas efectivos y constantes que permitan derribar una cultura de impunidad e instalar una cultura de la legalidad en la Administración Pública, podrá dar paso a una transformación en las instituciones de nuestro país. De esta manera podremos contar con un sistema de valores predeterminado y conocido por los servidores y la ciudadanía que invite a fortalecer la seguridad jurídica y el Estado Social y Democrático de Derecho.

 

Otro aspecto esencial es lograr que el funcionario o servidor público se refleje en todas las dimensiones de la ética. Integrar los elementos de la ética pública en las herramientas administrativas es importante para “hacer frente a los problemas de ineficiencia, corrupción y desconfianza que padecen los gobiernos y administraciones públicas del mundo a fin de lograr el desarrollo de una cultura política y administrativa que acompañe a los gobernantes y funcionarios”.

 

Debe entenderse que los actos de corrupción, que pudieren ser cometidos en la Administración Pública, no serán derrumbados caso por caso, sino cuando sean enfrentados desde una nueva cultura institucional. La ética normalizada debe convertirse en el estadio de actuación cotidiana de los servidores y funcionarios públicos.

 

Sabemos que “la corrupción como fenómeno de la post modernidad, está estrechamente vinculada a los valores hedonistas que exaltan el triunfo personal y la acumulación de riqueza”, sin embargo ésta no puede ser, bajo ningún concepto, la visión de quienes formen o pretendan formar parte de la Administración Pública.

 

Consideramos que sería lamentable la persistencia de una órbita de corrupción normalizada, por ponerle alguna etiqueta. Por ello, apostamos a lograr mayores niveles de conciencia a lo interno y promover sin descanso una nueva visión sobre la gestión de la cosa pública que impacte, pero de manera positiva, en las actuaciones de los servidores públicos.

 

Para el profesor Barzelay, “la Nueva Gestión Pública implica asumir una serie de principios que definen una forma distinta de pensar la gestión gubernamental y la incorporación de nuevas pautas de desempeño institucional. Representa un cambio en la perspectiva tradicional de la administración pública hacia un sistema que pone énfasis en los resultados, que reclama mayor responsabilidad y flexibilidad institucional”.

 

De lo que se trata es de aunar voluntades y esfuerzos cuya traducción única sea la existencia de una cultura institucional sólida y la consolidación de un modelo verdaderamente democrático, sostenible y ético.

 

Muchas gracias,

 

Dr. Servio Tulio Castaños Guzman

Vicepresidente Ejecutivo FINJUS

1 de marzo de 2019

 

[1]MARTÍNEZ CÁRDENAS, Edgar Enrique; RAMÍREZ MORA, Juan Manuel. La corrupción en la Administración Pública: un perverso legado colonial con doscientos 1 años de vida republicana. Disponible en línea: [Ver en: file:///C:/Users/FINJUS/Downloads/Dialnet-LaCorrupcionEnLaAdministracionPublica-3268410.pdf]

[2] Ibídem

[3] Morgan, J., Espinal, R., y Zechmeister, E. Ob. Cit., 55 y 63

 

El presente documento contiene la posición sobre el Proyecto de Ley de Alianzas Público-Privadas (en lo adelante, Proyecto APP-RD o el Proyecto), en su versión original sometida por el Presidente de la República al Senado, a finales de diciembre de 2018[1].

 

El orden de exposición es el siguiente:

 

  1. Marco general de las APP y sus antecedentes Pág.                     2

 

  1. Comentarios sobre el objeto, ámbito y límites

(Cap. 1 y Parte In Fine).                                                                                            Pág.                     9

 

  1. Comentarios sobre las modalidades, condiciones y

procedimientos de presentación y selección  (Caps. 2 y 3)                               Pág.                     16

 

  1. Comentarios sobre el Comité Nacional de APP

y la Dirección General de APP (Caps. 5 y 6)                                                                Pág.                     18

 

  1. Comentarios sobre el resto del texto legal                 Pág.                      19

 

  1. Resumen Ejecutivo y Conclusiones`                                                           Pág.                     20

 

Como guía de lectura, todos los resaltados son propios. El término de Alianza Público-Privada es referido por sus siglas APP. Al final de cada segmento, se ofrece una síntesis de los comentarios puntuales y al final del trabajo, el resumen ejecutivo y las conclusiones. Algunos capítulos del Proyecto no tienen comentarios.

 

En adición a la Constitución de la República, proclamada el 26 de enero de 2010, se ha procedido a la revisión de las siguientes leyes : i) Ley No. 1-12 de la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030; ii) Ley No. 340-06 sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones; iii) Ley No. 247-12 Orgánica de la Administración Pública; iv) Ley No. 498-06 de Sistema Nacional de Planificación e Inversión Pública y v) Ley No. 107-13 sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la administración y de procedimientos administrativos.

 

 

 

 

  1. 1. MARCO GENERAL DE LAS APP Y SUS ANTECEDENTES

 

La tendencia global en lo que va de milenio, en procura de financiar la agenda de desarrollo consensuada en foros internacionales, ha sido fomentar este tipo de alianzas como instrumento intermedio entre la estatización de los bienes y servicios públicos y su privatización. En ese entorno, las APP son promovidas como el método idóneo para acometer la ingente tarea pública que las limitaciones de los presupuestos estatales no permiten cubrir[2].  La premisa básica es que a través de la colaboración entre lo público y lo privado, se podrán  atenuar las brechas en infraestructura y en acceso a los servicios públicos, premisa que ha sido acogida por muchos países que ya han promulgado Leyes APP[3].

 

Las múltiples definiciones del término APP giran alrededor de un contrato a largo plazo, entre un agente del sector público y un agente del sector privado, en el cual este último participa y colabora en la administración, ejecución o prestación de un bien o servicio público.

 

El Banco Mundial dice que en líneas generales, una asociación público-privada (APP) se refiere a un acuerdo entre el sector público y el sector privado, en el que parte de los servicios o labores que son responsabilidad del sector público, es suministrada por el sector privado, bajo un claro acuerdo de objetivos compartidos para el abastecimiento del servicio público o de la infraestructura pública[4].

 

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) habla de un contrato a largo plazo entre una parte privada y una entidad pública, para brindar un activo o servicio público, en el que la parte privada asume un riesgo importante y la responsabilidad de la gestión, y su remuneración está vinculada al desempeño[5].

 

 

 

La definición de APP que provee el Proyecto APP-RD en su Artículo 4 es la siguiente:

 

Es el mecanismo por el cual agentes públicos y privados, voluntariamente y como consecuencia de un proceso competitivo, suscriben un contrato de largo plazo para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato. ”

 

A grandes rasgos, la noción de APP no tiene grandes diferencias con la concesión tradicional, que es la facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo, estos construyan, conserven, restauren, produzcan, instalen, operen, administren (etc.), una obra, bien o servicio público, con derecho a la recuperación de su inversión y a la obtención de una utilidad razonable, en un contrato a tiempo determinado, con o sin ocupación de bienes públicos y bajo la supervisión de la autoridad competente[6]. Se considera que la concesión es simplemente una modalidad de APP, como hay muchas otras, por ejemplo los joint venture o las llamadas APP institucionales (Estado y sector privado accionistas o socios en una tercera empresa)[7].

 

En nuestro país, los contratos Estado-sector privado para delegar la explotación de un bien o servicio público, no son una modalidad nueva ni requieren de una normativa especial. La Constitución permite cualquier tipo de modalidad contractual para que el Gobierno delegue un bien o servicio público en un particular (Art. 147) y hay contratos especiales en distintos sectores.

 

1.1      ¿En qué consiste entonces la innovación? Algunos datos para ofrecer contexto.

 

La apuesta es un modelo centralizado y estandarizado que en principio, facilite la priorización de una agenda estatal de proyectos, delegado en un organismo especialmente creado a tales efectos, con la intención de agilizar la toma de decisiones de un modo vertical y con la aspiración de desarrollar un know how sobre gestión de proyectos complejos, que no se logra allí donde las funciones están descentralizadas.

 

Según el documento titulado “Evaluación de Asociaciones Público-Privadas en Infraestructura” de la Oficina de Evaluación y Supervisión del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), de marzo de 2017[8], las estadísticas arrojan unos 1,000 proyectos de infraestructura mediante APP en América Latina y el Caribe, mayormente en energía y transporte, durante el período 2006-2015, totalizando una inversión acumulada de más de US$361,000 millones. Chile, Brasil, México, Perú y Colombia se consideran países maduros en la materia[9].

 

Continúa ese estudio señalando que en el período 1994-2015, en la República Dominicana, las inversiones mediante APP ascendieron a US$3,355 millones en 21 proyectos, cuyo 84% se distribuyó entre los sectores electricidad y vial, según los datos del BID. Sin embargo, la República Dominicana es indicada  como un país con un entorno deficiente para las APP. Muchos de dichos proyectos se han descontinuado. El estudio del BID atribuye las deficiencias a:

 

  1. ausencia de un marco normativo e institucional específico;
  2. ausencia de un marco estandarizado;
  • descentralización;
  1. iv) necesidad de aprobación congresual;[10]
  2. v) falta de análisis adecuado y deficitaria planificación.

 

Debajo reproducimos parcialmente el recuadro correspondiente a nuestro país, según la interpretación del BID a partir de sus experiencias, reproducida en el trabajo antedicho[11]:

 

Recuadro 3.3. Experiencia de la República Dominicana con las asociaciones público-privadas y función del Grupo BID

 

La República Dominicana tiene un entorno propicio deficiente para asociaciones público-privadas en infraestructura. En términos de la madurez general de las asociaciones público-privadas, el país se considera como incipiente, y se ubica en el 15 lugar entre 19 economías latinoamericanas y del Caribe evaluadas en el Infrascopio del FOMIN (2014), sin haber registrado ninguna mejora en los últimos años. El país está a la zaga del promedio de América Latina y el Caribe en todas las dimensiones del Infrascopio, y entre 2009 y 2014 sufrió un deterioro de las dimensiones de marco institucional y clima de inversión. La ausencia de un marco normativo e institucional específico ha sido uno de los principales obstáculos para el ulterior desarrollo de las asociaciones público-privadas en el país. La República Dominicana carece de una legislación específica sobre dichas asociaciones, y estas se ejecutan en virtud de una ley general de contrataciones y adquisiciones, con proyectos ejecutados de manera ad hoc sin un marco estandarizado. Cualquier institución pública puede formular asociaciones público-privadas, pero como estas deben ser aprobadas por el Congreso, el proceso es prolongado. Los contratos de proyectos tienen fuerza de ley y los cambios al respecto son difíciles. No existe ninguna unidad central de asociaciones público privadas y, dependiendo del sector de que se trate, en la formulación, negociación y supervisión de dichas asociaciones intervienen distintas entidades. Actualmente, el gobierno está abocado a la propuesta de un nuevo proyecto de ley sobre asociaciones público-privadas, con apoyo técnico del Banco Mundial. Pese a la falta de un marco normativo e institucional, la República Dominicana ha sido el país más activo del Caribe en términos de inversiones mediante asociaciones público-privadas. En el período 1994-2015, las inversiones mediante asociaciones de esa índole en el país ascendieron a US$3.355 millones en 21 proyectos. Los sectores de electricidad (53%) y vial (31%) han sido los principales propulsores de las inversiones mediante asociaciones público-privadas en el país. Los proyectos totalmente nuevos han predominado en dichas inversiones (16 proyectos, US$2.111 millones), especialmente en el sector de electricidad.

 

En los últimos 10 años, el Grupo BID apoyó asociaciones público-privadas en infraestructura en la República Dominicana principalmente mediante el financiamiento de proyectos de ese tipo de asociaciones por US$253 millones entre 2009 y 2012 (incluidas dos carreteras de peaje y dos proyectos de energía renovable). De esos cuatro proyectos, solamente se ejecutó una de las carreteras de peaje (Boulevard Turístico del Atlántico - BTA), en tanto que los otros tres se cancelaron. En uno de esos casos, el Grupo BID canceló su préstamo con el concesionario de la Carretera de Peaje de Viadom después de que el proyecto se había anulado y antes del primer desembolso. El contrato de concesión para dicho proyecto preveía el pago de peajes sombra al gobierno para cubrir los costos no recuperados mediante las tarifas. En el caso del BTA, la falta de un análisis adecuado en las primeras etapas del proyecto se tradujo en la búsqueda de objetivos incoherentes a nivel del país. (…)

 

En resumen, el caso de la República Dominicana ilustra las dificultades de llevar a cabo proyectos enmarcados en asociaciones público-privadas en un país de entorno propicio deficiente para dichas asociaciones. Además, también muestra la importancia de efectuar un análisis riguroso al principio de un proyecto, la necesidad potencial de apoyar la preparación de proyectos en este tipo de entorno y la necesidad de evitar que el Grupo BID vaya en búsqueda de objetivos incoherentes. El ordenamiento secuencial de las operaciones también es pertinente. Deben cumplirse normas mínimas en cuanto al entorno propicio antes de que el Grupo pueda financiar de manera satisfactoria asociaciones público-privadas. Así las cosas, los esfuerzos del Grupo para mejorar el entorno propicio fueron tardíos y no se pusieron en práctica.”

 

En similares planteamientos, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sostiene que para que una APP sea exitosa requiere contar con una normativa específica, con un enfoque vertical donde los tomadores de decisión del más alto nivel gubernamental conozcan los proyectos, sus objetivos, costos, beneficios y retos, de una manera centralizada[12].

 

El documento llamado Infrascopio 2014 mide la capacidad de 19 países de América Latina y El Caribe para movilizar inversión privada en infraestructura a través de APP. Es elaborado por The Economist Intelligence Unit, con el apoyo financiero del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN), miembro del BID. En el mismo, la República Dominicana figura en el quinceavo lugar entre 19 economías de la región, por encima de Ecuador, Nicaragua, Argentina y Venezuela. Las 5 primeras posiciones son Chile, Brasil, Perú, México y Colombia, en ese orden. La debilidad no se atribuye únicamente a la falta de regulación en esta materia, puesto que el índice mide 19 elementos. En lo que atañe al marco regulatorio, citamos[13]:

 

Los expertos señalan la ausencia de legislación específica sobre APP como el principal impedimento para un mayor desarrollo de APP en la República Dominicana (…) Bajo la ley existente, cualquier institución pública puede planear una APP, pero la delegación de funciones gubernamentales (tales como concesiones) requiere la aprobación de ambas cámaras de la legislatura y de un decreto del ejecutivo, tornando la aprobación de APP en un proceso extendido sin un marco estandarizado. Los procesos de toma de decisiones y las negociaciones son controlados por distintos órganos gubernamentales, careciéndose de una unidad central que de consejo o supervise la contratación bajo las APP. De esta manera, es difícil generar el mínimo de capacidad de gestión y de habilidades de diseño que es necesario para que un sistema institucional de APP funcione apropiadamente y asegure eficientes actividades y procedimientos de inversión (…)”

 

En definitiva, la recomendación proveniente de algunos organismos internacionales es la necesidad de una normativa puntual y una unidad centralizada de APP, al margen de ciertas subjetividades de valoración y ciertos enfoques no muy fidedignos.

 

Las APP también tienen sus detractores. Estos atribuyen su auge a una red de marketing mundial integrada por los organismos internacionales, los bancos de desarrollo, empresas consultoras y multinacionales, que bajo la máscara de la colaboración, buscan beneficiar intereses privados. Acusan a las APP de procurar subvenciones públicas a financiamientos privados y garantías estatales para que las empresas privadas obtengan beneficios.

 

Asimismo, expresan que el sistema es menos transparente que las licitaciones públicas y que favorece la corrupción, alentando las malas prácticas de sobornos o donaciones políticas para obtener contratos rentables a 30 o más años, que son subvencionados por dinero público y tenderán a favorecer a grupos de intereses. Las transferencias de recursos del Estado muchas veces no se registran como crédito público, evitando las restricciones normativas (como es el planteamiento del Proyecto).[14]

 

En el 2018, el Tribunal de Cuentas Europeo afirmó que las APP no son la mejor alternativa económicamente viable, señalando que las mismas flexibilizan de una manera no conveniente las restricciones impuestas al gasto público[15]. Concluye recomendando no continuar promoviendo su uso generalizado y hacer siempre estudios previos comparativos con otras alternativas.

 

El Proyecto APP-RD encuentra sus raíces en esos análisis y antecedentes.

 

La existencia de la norma no es una panacea. Por ejemplo, la falta de análisis adecuado y deficitaria planificación no se cubre con una ley.

 

Cerramos con los criterios generales acerca de los requisitos que deben cumplir agentes públicos y privados para que las APP sean exitosas:

 

  1. i) un buen análisis técnico y financiero que determine que la APP es la mejor opción;
  2. ii) seleccionar el mejor tipo de acuerdo de APP;

iii) contar con un marco institucional sólido, aplicable a todos los procesos de la APP;

  1. iv) analizar los beneficios y costos, así como los factores de éxito y las restricciones;
  2. v) tener apoyo político y
  3. vi) mantener la autonomía del sector público sobre los intereses privados[16].

 

El resumen de las ideas centrales de este segmento es:

 

  1. El Proyecto APP-RD encuentra apoyo en una tendencia global y regional, fomentada por los bancos de desarrollo y los organismos y empresas multinacionales. El esquema de las APP está recibiendo importantes críticas por entenderse un régimen laxo y poco transparente, que tiende a apoyar a grupos de interés.

 

  1. La importancia de la figura APP no es obvia en nuestro ordenamiento. La Constitución permite todo tipo de contratación estatal con los sectores privados, sin imponer modalidades. Pero sobretodo, la erradicación de la concesión no es debida (Art. 87, Párrafo 1). Las concesiones son una modalidad de APP. La recomendación es que el Estado valore la mejor alternativa en atención a cada caso.

 

  1. La Ley no es garantía de una buena gestión. Se requiere de fuertes instituciones y destrezas de gestión en todas las etapas del proceso.

 

  1. A rasgos generales -lo iremos viendo a lo largo de este trabajo- el Proyecto APP-RD permite muchas discrecionalidades en un país de poca fortaleza institucional y acusa poca transparencia en sus métodos. Urge su revisión.

 

 

  1. COMENTARIOS SOBRE EL OBJETO, ÁMBITO Y LÍMITES

(CAP. 1 y PARTE IN FINE)

 

En líneas generales, el Proyecto APP-RD se inscribe en las facultades que otorgan al Estado Dominicano dos artículos de la Constitución de la República: el Art. 147, cuyo inciso 1 permite que el Estado garantice el acceso a servicios públicos de calidad, directamente o por delegación, mediante una variedad de instrumentos de carácter no limitativo, que abarcan “cualquier modalidad contractual”. De hecho, la Comisión Europea ha señalado desde las primeras reflexiones jurídicas sobre este tema, como lo fue el Libro Verde sobre Colaboración Público-Privada hasta la Directiva 2014/23/UE, que la APP se trata de una forma de colaboración entre el sector público y el privado, por lo que las mismas pueden ser realizadas de acuerdo a diversas formas contractuales, siendo la más utilizada la concesión.

 

En su inciso 2, el Art. 147 menciona expresamente los servicios públicos prestados por el Estado o por los particulares, estableciendo de manera general los principios rectores. Finalmente, el inciso 3 reserva a la ley la facultad de crear organismos a los fines de regular dichos servicios[17]. No obstante, como una condición constitucional para evitar la arbitrariedad, los servicios públicos deben ser declarados por ley. Así pues, para que un servicio se considere público, se debe establecer su publicatio por medio de una ley, a fin de que se reserve el desarrollo de esas actividades al Estado, aun cuando puedan ser prestados por particulares conforme a los diversos mecanismos previstos en la Constitución y las leyes.

 

El segundo precepto constitucional es el Art. 219 que, bajo el principio de subsidiaridad, permite al Estado, por cuenta propia o en asociación con el sector privado, ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional[18].

 

Otros artículos constitucionales merecen ser vistos igualmente. Son estos:

 

  1. Los 14 y 15 que delimitan los bienes que componen el patrimonio de la Nación (recursos naturales y bienes de dominio público).

 

  1. El 50 que consagra el derecho fundamental a la libertad de empresa, es decir el derecho de toda persona a ejercer libremente la actividad económica de su preferencia, sin otras limitaciones que las constitucionales y legales. Su párrafo 3 se refiere a que el Estado puede otorgar concesiones cuando se trate de la explotación de recursos naturales o prestación de servicios públicos.

 

  • El 221 que consagra la igualdad de tratamiento legal de la actividad empresarial, pública o privada y de la inversión nacional y extranjera, con las limitaciones constitucionales y legales.

 

  1. Los 241 y 242. El primero establece que el Poder Ejecutivo -previa consulta con el Consejo Económico y Social y los partidos políticos- elaborará y someterá al Congreso una Estrategia Nacional de Desarrollo para ser aprobada en Ley y que el proceso de planificación e inversión pública se regirá por la ley correspondiente[19]. El segundo habla del Plan Plurianual del Sector Público.

 

Es importante mantener la vinculación conceptual con estos preceptos, que constituyen el marco fundamental sobre el que debe erigirse esta iniciativa legislativa. Como se advierte, todos coinciden en dos aspectos: los bienes y servicios públicos son definidos por la Constitución y las leyes; y, las limitaciones a la libre empresa son impuestas por la Constitución y las leyes.

 

Nuestro propósito es examinar la compatibilidad del Proyecto APP-RD con el conjunto de disposiciones arriba mencionadas.

 

2.1         Comentarios sobre su objeto y ámbito de aplicación.

 

En general, el Proyecto APP-RD norma las APP, desde su inicio hasta su extinción, habilitando a los agentes públicos del sector público no financiero (compuesto por el Gobierno Central, las instituciones descentralizadas y autónomas no financieras, las instituciones de la seguridad social, las empresas públicas no financieras y los ayuntamientos) para suscribir en su área de competencia dichos contratos con agentes del sector privado, que solo pueden ser personas jurídicas, se entiende que nacionales o internacionales.

 

La duración mínima de un contrato APP que se propone es de 5 años y la máxima de 30 años, prorrogable por 15 años adicionales, como indica la definición de “largo plazo” del Art. 5 (13) y el Art. 63.

 

La responsabilidad de evaluar las pertinencias de las iniciativas públicas y privadas de las APP, decidir la declaración de interés público y emitir el veredicto de adjudicación, sería del Comité Nacional de APP, integrado por el Ministro de la Presidencia, el Ministro de Hacienda, el Ministro de Planificación y Desarrollo y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo (sic), como entes votantes. Nos referiremos a dicho Comité más adelante.

 

Retornando al objeto y ámbito de las APP, el Proyecto establece que estas pueden ser formadas para las actividades relacionadas con bienes y servicios de interés social en su Art. 2 (definición del ámbito), en su Art. 4 (definición de APP) y en su artículo 5, numerales 6 y 25. Estos dos últimos preceptos definen “Bien de Interés Social” como “…cualquier obra o activo cuyo uso permite satisfacer necesidades de interés colectivo, incluyendo los intereses públicos.” Y “Servicio de Interés Social” como “…las actividades desarrolladas para satisfacer las necesidades de interés colectivo, incluyendo los servicios públicos.”  

 

De ser convertido en Ley, por efecto de sus artículos finales (87,88 y 89) el Proyecto APP-RD derogaría y sustituiría en su totalidad, el régimen de las concesiones de bienes y servicios públicos, regido actualmente por los Artículos 46 al 64 de la Ley Núm. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. Asimismo, torna inaplicable al mismo la Ley No. 498-06 de Planificación e Inversión Pública, salvo cuando el Proyecto opte por mantenerla de modo expreso. Y de modo general, deroga cualquier disposición legal, de igual o inferior jerarquía (sic), que resulte contraria a su contenido. De las leyes sectoriales hablaremos también más adelante.

 

2.2 ¿Cuáles son las preocupaciones que se derivan de lo anterior?

 

2.2.1     En cuanto al objeto de las APP:

 

No hay una connotación unívoca del término “interés social”, por ser este lo que la doctrina denomina un concepto jurídico indeterminado. En adición a esto, en vista de que las definiciones de bien y servicio de interés social, son claramente más abarcadoras (como lo comprueba que dicen “incluir” a los bienes o servicios públicos), resulta que la ambigüedad puede surtir efectos no deseados.

 

Así pues, bajo este contexto se podría mal interpretar que proyectos que abarcan bienes privados que ofrecen un servicio al público y que son prestados por el sector privado -pero que tienen un evidente interés social- serían una APP, pero eso no es cierto ni implica que sea una APP.

 

Otro efecto no deseado podría ser que en la implementación de las APP, el rol del Estado se desborde, lo que debilitaría los derechos constitucionales a la libertad de empresa y a la igualdad de tratamiento, porque las actividades comerciales adjudicadas a largo plazo a una empresa privada, favorecidas por el Estado, tendrían condiciones en las que otros no podrían competir. Otros posibles efectos no deseados serían que la priorización atienda más a  las prioridades del gobierno de turno y que se produzca una fragmentación de la concertación social en la planificación pública.

 

Si volvemos al núcleo constitucional, cuya vinculación conceptual es el hilo conductor, recordamos los límites de la actividad estatal:

 

  1. i) la Constitución identifica el patrimonio de la nación o bienes públicos (Arts. 14 y 15);

 

  1. ii) la Constitución establece que los servicios públicos deben ser declarados por ley (Art. 147);

 

iii) Asimismo, en el marco de la libre empresa, establece que las limitaciones solo pueden ser constitucionales y legales y limita las concesiones a los bienes y servicios públicos (Art. 50);

 

  1. iv) establece la igualdad de tratamiento de la empresa pública y privada, salvo limitaciones legales (Art. 221);

 

  1. v) somete la estrategia de desarrollo, la planificación y la inversión pública al imperio de la Ley, en un entramado de previa concertación social (Art. 241);

 

En un ejercicio comparado, notamos mayor objetividad en otras legislaciones APP. En la Ley No. 1508 del 10 de enero de 2012 de Colombia, se plantea que las APP son para bienes públicos y sus servicios relacionados[20]. En la Ley Chilena se habla de explotación, uso y goce de bienes nacionales de uso público y de la prestación de servicios asociados. En Francia, la figura se refiere a la construcción, transformación, mantenimiento (…) explotación o gestión de obras, de equipamiento o de bienes inmateriales necesarios para el servicio público[21].

 

Es importante que en el Proyecto APP-RD se defina el objeto de una APP, de una manera apegada al bien o servicio público definido por la Constitución. Y al mismo tiempo, que se defina con precisión que es la Agenda Nacional de Desarrollo establecida por Ley –y no la política del Gobierno de turno - el instrumento base de la priorización, comprendiendo esta sus planes plurianuales.

 

En tal sentido, debe quedar claramente delimitado el objeto de Ley de APP que se refiera a bienes públicos y servicios públicos, tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional de Colombia mediante la sentencia C-595/14 del 20 de agosto de 2014, respecto de las características de proyectos de APP:

                                                                                                                                                      

“… (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”. (Énfasis añadido)

 

2.2.2     En cuanto al alcance:

 

Los párrafos 2 y 3 del Art. 2 del Proyecto APP-RD excluyen de su alcance a las concesiones previamente otorgadas bajo la Ley Núm. 340-06 y el otorgamiento de permisos administrativos denominados concesiones por otras leyes sectoriales. En cuanto a lo último, no se aprecia el motivo de la distinción., que siembra incertidumbre.

 

La doctrina jurídica diferencia a la concesión de la autorización o permiso administrativo, al catalogar a aquella como el acto por el cual se concede a un particular el derecho a prestar un servicio público o explotar y aprovechar un bien del dominio público, esto es, la concesión crea un derecho nuevo en el patrimonio del particular concesionario que antes no tenía (la minería, por ejemplo). En líneas generales, al otorgarse una concesión se refiere a actividades típicamente públicas, ya que su titularidad corresponde al Estado. Este es el caso, de los servicios públicos conforme al artículo 147 de la Constitución Dominicana. Por ello, la concesión tiene un carácter constitutivo pues atribuye a un particular un derecho que hasta ese momento no tenía ni le correspondía.

 

Por el contrario, a través de la autorización o permiso administrativo, el Estado sólo habilita el ejercicio de un derecho preexistente del particular -en virtud de que no corresponde al Estado la facultad de realizar la actividad- esto es, sólo regula o condiciona determinadas actividades que sin ser exclusivamente públicas, merecen ser reguladas por su potencial lesividad al interés colectivo (salud, educación, etc.). Así pues, que la autorización administrativa es un medio jurídico de control administrativo de los derechos subjetivos y libertades de los ciudadanos. Nuestro ordenamiento jurídico utiliza indistintamente expresiones para designar una misma técnica de intervención o control administrativo. Así pues, puede utilizar indistintamente “autorización”, “licencia” o “permiso”. El principal elemento de las autorizaciones administrativas es el control previo y reglado de la actividad que estaría realizando un particular.

 

Las autorizaciones generalmente están vinculadas al poder de policía de la Administración Pública para determinar que el ejercicio de la actividad privada es compatible con el ordenamiento jurídico y el interés general. Por ello, el otorgarse una autorización tiene un carácter de eficacia declarativa de un derecho subjetivo que tenía un particular para ejercer determinada actividad.

 

No se aprecia lo que quiere decir el legislador del Proyecto de Ley APP con la abstrusa frase arriba transcrita, que admite muchas interpretaciones, como tampoco se aprecian las razones de derogar la concesión, erradicando toda referencia de las mismas en la Ley No. 340-06 de Contrataciones Públicas (Art. 87) ni por qué en virtud de su Art. 89 torna inaplicables los requisitos de la Ley de Planificación e Inversión Pública No. 498-06 (salvo lo que expresamente señale el Proyecto)[22].

 

Tanto la erradicación de la concesión del ordenamiento como la ambigüedad que manifiesta el Proyecto en su relación con el Sistema de Planificación e Inversión Pública, son factores delicados que podrían generar una imposición de las APP -como único método contractual- y una superioridad del Comité Nacional de APP (que es una comisión inter-ministerial, de poca representatividad) como ente decisorio con amplio margen para imponer criterios de elección de iniciativas de APP en todos los ámbitos.

 

Al avanzar en el Proyecto, esta preocupación cobra un cariz más acuciante. Todo apunta a que la intención del Proyecto APP-RD es precisamente que se traten de iniciativas privadas fuera de la planificación estatal. Esto así porque el Art. 19 establece la no elegibilidad de las iniciativas que ya consten en el Sistema Nacional de Inversión Pública, cuando debería ser este el marco normativo de las APP. El Proyecto atribuye un poder enorme al Comité Nacional de APP cuando en su Art. 6, Párrafo I, le confiere la cuestionable facultad de determinar de interés público las iniciativas, mediante resolución.

 

El resumen de este segmento es el siguiente:

 

  1. Ampliar los bienes y servicios que pueden contratarse mediante APP, conforme la noción difusa de los bienes y servicios que convengan al interés social, puede conducir a una ampliación desbordada del rol del Estado, amenazando la fina línea que separa este rol de la libertad de empresa y dando lugar a potenciales violaciones a la igualdad. Asimismo, podría producirse una fragmentación de la concertación social en la planificación pública.

 

  1. Lo anteriormente denunciado se agrava con una nueva función centralizada ministerial que tendría la competencia de decidir centralizadamente la pertinencia de toda iniciativa de APP y declarar por resolución lo que es de interés público. Cabe plantearse los riesgos de que el proceso APP se tiña de una naturaleza ideológica – política coyuntural.

 

  1. Por tal razón, la recomendación es utilizar las APP como una modalidad adicional, siempre ajustada a bienes públicos y servicios públicos, y vincular las iniciativas de APP públicas y privadas, al sistema de planificación pública estatal contenido en la Ley.

 

  1. Adicionalmente, no erradicar la figura de la concesión para poder disponer de un espectro de alternativas. Igualmente, delimitar su ámbito, dejando fuera las leyes sectoriales de una manera clara.

 

 

  1. COMENTARIOS SOBRE LAS MODALIDADES, CONDICIONES Y PROCEDIMIENTOS DE PRESENTACIÓN Y SELECCIÓN (CAPS. 2, 3 y 4)

 

Las APP pueden provenir de iniciativas públicas o privadas, con transferencia o no de recursos del Estado y sus condiciones generales están previstas a grandes rasgos, en el Art. 11. De estos capítulos, llama la atención lo siguiente:

  1. Los criterios de evaluación de las iniciativas, tanto públicas como privadas, su proceso de selección y publicación, se dejan casi por entero a la reglamentación.

 

  1. La fase de declaración de interés público (Arts. 16. 3 y 17.3) que se propone que el Comité Nacional de APP agote por resolución, respecto de aquellas iniciativas “que hayan sido calificadas como pertinentes y convenientes” por el mismo Comité, para el mecanismo de APP.

 

Permitir una declaración de interés público ad hoc, caso por caso, a cargo de una comisión interministerial, supera la función administrativa y entra en lo legislativo. La declaración de interés público es necesariamente excluyente -parcial o totalmente- de la libre actividad económica en la actividad de que se trate  y concederá privilegios, a largo plazo. al agente privado adjudicatario, que recibirá la cooperación estatal[23]. Es nuestro criterio que, en ningún caso, puede atribuírsele la decisión de declarar de interés público una actividad antes no regulada como tal por la ley, a un Comité colegiado sin representatividad, compuesto por funcionarios del Poder Ejecutivo. El alto contenido discrecional de esa actuación administrativa no es recomendable ni deseable. Lo adecuado es remitirlo, insistimos, a servicios públicos legalmente declarados y a bienes públicos conforme la Constitución.

 

El reputado doctrinario administrativo Dr. Allan Brewer Carías, dice:

 

“Conforme al principio de la libertad económica que existe en los países democráticos occidentales (…) todas las personas tienen el derecho de dedicarse libremente al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las que establezcan las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. Ello implica que si bien el principio general es el de la libertad económica, la misma siempre puede ser limitada o restringida por el Estado, pero solo mediante leyes, es decir mediante actos sancionados por la Asamblea Nacional actuando como legislador (reserva legal).[24]

 

En lo atinente al proceso de selección y de publicación, las reglas de juego no quedan claras en el Proyecto APP-RD. Resulta imposible precisarlas porque este aspecto se ha sujetado casi totalmente a la reglamentación futura, que tiene menor jerarquía y su naturaleza es más cambiante de acuerdo al Poder Ejecutivo. El proceso competitivo, más bien conocido como “diálogo competitivo” a nivel europeo de selección, debe ser revisado para garantizar que los principios fundamentales de la contratación pública se encuentran garantizados.

 

Esta indefinición, unida a los demás elementos que hemos denunciado, concentrarían en una cúpula del Poder Ejecutivo todos los procesos de las APP. La importancia de este Proyecto -que es transversal a toda la economía nacional- hace perentoria su revisión.  

 

El resumen de la idea central de este segmento es:

 

  1. Necesidad de concreción de las funciones de la comisión inter-ministerial llamada Comité Nacional de APP, dentro de los límites constitucionales.

 

  1. Urge claridad de los procedimientos que, en aras de la seguridad jurídica, no pueden ser dejados a la reglamentación. Los mismos deben por lo menos igualar las seguridades de una licitación pública o preservar la misma como método adecuado de selección.

 

  1. En cuanto a la publicidad, entendemos que en Colombia existe el Registro Único de APP, que es de acceso libre y es administrado por el equivalente en nuestro ordenamiento del Ministerio de Planificación. En el mismo, se lista la agenda estatal de priorización de proyectos para ser concedidos en APP, los proyectos de APP en trámite, su estado de desarrollo y aquellos que han sido rechazados.

 

 

  1. COMENTARIOS SOBRE EL COMITÉ NACIONAL DE APP

Y LA DIRECCIÓN GENERAL DE APP

(Caps. 5 y 6)

 

El Comité Nacional de APP es una comisión inter-ministerial, no dotada de autonomía ni de personalidad jurídica ni patrimonio propio, conformada por el Ministro de la Presidencia, el Ministro de Hacienda, el Ministro de Economía, Planificación y Desarrollo y la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo (sic), como miembros con voz y voto. Completan la membresía el Director o Directora de Contrataciones Públicas (con voz y voto limitado exclusivamente al diseño y estructuración de los procesos competitivos de selección de adjudicatario) y el Director (a) General de APP, con voz, pero sin voto. Los miembros pueden hacerse representar por un funcionario de jerarquía inmediatamente inferior. Tienen facultades de análisis y recomendación, decisorias y sancionadoras. Entre las decisorias, el Comité declara de interés público cada iniciativa pública o privada presentada -Art. 28 (c)-[25] y emite el veredicto recomendando a la autoridad contratante la adjudicación o no del contrato, según su Art. 28 (i)..

La Dirección Nacional de APP es un órgano autónomo descentralizado, adscrito al Ministerio de la Presidencia, que promueve el esquema APP y ejerce la Secretaria Técnica del antedicho Comité, entre otras.

El resumen de comentarios del segmento es:

  1. Es preciso revisar de cara a la Constitución y a la Ley Orgánica de la Administración Pública, esa Comisión Inter-Ministerial denominada Comité Nacional de APP, que sin disponer de personalidad jurídica propia, se convierte en un supra poder que decide en prima facie el interés público.

 

  1. Con semejante poder, es inexplicable que las funciones puedan ser además delegadas a un funcionario de jerarquía menor, que al quedar innominado, en los casos que hay varios vice-ministros, puede no ser el mismo en las reuniones que se lleven a cabo, perdiendo el proceso (ya precario) mayor continuidad y transparencia.

 

  1. No tiene explicación aparente el rol preponderante del Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, cuyas funciones son de asesoría y se encuentran limitadas a la revisión legal.

 

  1. El proceso sigue sin estar claro. Existen dualidades entre el Art. 40, literal e), que establece que la Dirección General de APP conduce las fases de presentación, declaración de interés público y proceso de selección de iniciativas privadas y públicas; y los artículos 16 y 17 que expresan que es el Comité el que declara de interés público las iniciativas, da inicio a los procesos de selección respectivos, analiza las propuestas y determina que cumplen o no con el pliego de condiciones, comunicando la decisión.

 

 

  1. COMENTARIOS SOBRE EL RESTO DEL TEXTO LEGAL

 

Debido a que el resto del articulado es más operativo, vemos conveniente agruparlo y hacer solamente breves señalamientos puntuales.

 

  1. Se propone que el fideicomiso de alianza público-privada que debe conformarse obligatoriamente cuando hay transferencia de recursos del Estado, firme o contingente (con aprobación congresional) no constituye deuda pública ni le son aplicables las normas de los créditos públicos (Art. 45, párrafo 2). La transferencia de recursos del Estado tiene un tope del 3% de la estimación oficial del Producto Interno Bruto del año en que se celebra el contrato, por toda la vigencia de la APP (Art. 49).

 

  1. La valoración y transferencia de riesgos se establece en términos generales, por lo que queda a la negociación efectiva del contrato y la propuesta solo establece el marco conceptual.

 

  1. Nos parece importante que en el contenido mínimo de los contratos (Art. 57) se añada que rigen para los mismos todas las previsiones aplicables a los contratos administrativos y se exija la identificación del beneficiario real y origen de los fondos del adjudicatario.

 

  1. El mecanismo de reclamaciones en la fase de selección de adjudicatarios no ha sido desarrollado. No se entiende como podrá interponerse la reclamación ante el Comité Nacional de APP, cuando las actividades más importantes de dicho proceso son llevadas a cabo precisamente por dicho Comité, que sería juez y parte, lesionando el derecho constitucional a la tutela (Art. 71).

 

 

 

  1. RESUMEN EJECUTIVO Y CONCLUSIONES

 

Recomendamos su revisión integral

 

El Proyecto APP-RD repercute en toda la economía nacional. Por ello, amerita de una exposición de motivos que identifique sus antecedentes, su punto de partida y los problemas que se espera que el mismo contribuya a resolver, así como cuáles serían las ventajas concretas de lo propuesto en comparación con el marco normativo actual. Aunque consta de un preámbulo, es insuficiente porque básicamente se limita a afirmar la importancia de las APP. Al ir descubriendo a lo largo del texto su lógica jurídica, surgen numerosas dudas e inquietudes, que se han planteado arriba en detalle, y que intentaremos sintetizar.

 

En primer lugar, nuestra Constitución permite todo tipo de modalidades contractuales para que el Estado delegue en particulares la provisión de bienes públicos y la gestión de servicios públicos, con lo cual corresponderá a la eficiencia de la negociación el lograr las mejores seguridades en su implementación. No queda claro como contribuirá el Proyecto APP-RD a suplir las deficiencias de contratos incompletos, de gran complejidad y larga duración, tan solo estableciendo un modelo centralizado de adjudicación que amerita mayor desarrollo para asegurar elementos cardinales de nuestro ordenamiento jurídico como son la transparencia, publicidad y seguridad jurídica.

 

En segundo lugar, del análisis que realizamos se resalta que ya existe en el país un mecanismo a cuenta y riesgo del inversionista, que es la concesión que se otorga por licitación pública, según la Ley No. 340-06 de compra de bienes, servicios, obras y concesiones y su reglamentación.  El concesionario obtiene el retorno de su inversión a través del cobro a los usuarios, a su cuenta y riesgo. Sería oportuno explicitar las razones que inducen a erradicar esta modalidad, que ha sido tradicional en nuestro derecho administrativo y pasar a sustituirla únicamente por las APP, al menos en el derecho común.

 

Valoramos expresamente que primeramente, las concesiones tienen carácter constitucional. Segundo, mantenerlas permitiría  proceder a un estudio comparativo entre alternativas viables para la gestión o provisión privada de un bien o servicio público en vez de limitarnos al uso único de las APP, en las que en la mayoría de las ocasiones, hay transferencias de recursos.

 

En fin, que lo que otorga un carácter especial a esta propuesta de iniciativa legislativa no está suficientemente nítido en su redacción actual, y que permitiría a los interesados proceder a ponderarla en todas sus dimensiones. Asimismo, esa ponderación debe incluir un análisis exhaustivo de las implicaciones del Proyecto de Ley APP, que consideramos debe ser revisada integralmente para salvaguardar el interés general.

 

Un aspecto muy importante a redefinir es lo relativo a su objeto y alcance, pues la redacción actual permite desarrollar alianzas público-privadas en prácticamente todo lo que concierna al interés social, “incluyendo” los bienes y servicios públicos, lo que da a entender que la iniciativa trasciende los mismos. Consideramos importante que exista una mayor rigurosidad en la delimitación de su objeto, concretándolo a servicios y bienes públicos, que permita prevenir una intervención estatal discrecional en una multiplicidad de sectores, mediante contratos a largo plazo con transferencias de recursos para el sector privado. La 0065periencia comparada en la región y algunos antecedentes locales muestran que esta discrecionalidad podría poner en seria amenaza la libre empresa y la igualdad de tratamiento.

 

Valoramos que el proceso de adjudicación de APP podría reformularse para aumentar su transparencia. En cuanto al contenido de la norma en algunos aspectos deberían desarrollarse los procesos que establece y evitar que puntos cruciales y sensibles sean finalmente definidos y delimitados en los reglamentos que ordene la Ley, lo que le daría mayor sustento y sería un mecanismo más idóneo para incrementar la seguridad jurídica en esta materia. Consideramos que en las actuales circunstancias, no es posible saber cuáles son los criterios mínimos de selectividad; segundo, la reglamentación, por su naturaleza, está muy atada a las voluntades que giran alrededor del Poder Ejecutivo, lo que podría derivarse en cambios inesperados.

 

En contraposición con la licitación pública, regulada con detalle en la Ley No. 340-06, con la redacción actual de este proyecto no observamos ventajas sustanciales, con el agravante de que el organismo adjudicador es un comité de ministros, sin personalidad jurídica ni autonomía, lo que le resta representatividad y que podría conllevar situaciones y riesgos indeseables para la seguridad jurídica. La redacción actual podría dar lugar a la constitución de órgano supra poder con capacidad de declarar el interés público, lo que excedería los límites constitucionales y legales.

 

En esa misma dirección nos preocupa que el mandato que se emplea respecto de la extensión o no del alcance al ámbito sectorial podría dar lugar a un clima de incertidumbre jurídica, ya que hace juicios de valor sobre las concesiones de las leyes sectoriales para determinar si quedan o no cubiertas por el Proyecto, tal como se observa en la redacción actual.

 

En el ámbito financiero, finalmente, el hecho de que los recursos a ser transferidos por el Estado a las APP (a través de fideicomisos público-privados) no constituyan deuda pública, podría dar lugar a que se pudiera eludir las restricciones de crédito público, los criterios de asignación del gasto público y los mecanismos de control de cuentas.

 

En conclusión, valoramos que el Proyecto APP-RD, que tiene la virtud de enfocarse al interés general y ser transversal a toda la economía nacional, debería ser objeto de la atención y conocimiento y socialización con los sectores de la vida nacional precedido de un estudio comparativo que demuestre sus ventajas, al tiempo que se le aplique una revisión integral.

 

Consideramos, finalmente, que la iniciativa del Proyecto de Ley APP-RD debe tener como objetivo supremo el reforzamiento de la seguridad jurídica, el fortalecimiento de derechos fundamentales garantizados en la Constitución, como la libre empresa y la igualdad, y en el marco de un ambiente de amplia concertación social.

 

 

 

[1] Al efecto,  se ha trabajado sobre versión PDF (sin fecha) identificada con el número 00909 en su margen superior derecho, que consta de 89 artículos en 35 páginas.

 

[2]  El Objetivo de Desarrollo Sostenible No. 17 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo es “Alianzas para lograr los Objetivos”.

 

[3]  En este vínculo puede encontrarse la legislación APP por país. https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/asociaciones-publico-privadas/acuerdos/ley-de-asociaciones-publico-privadas#france

 

[4] https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/asociaciones-publico-privadas/definicion

 

[5] https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Evaluaci%C3%B3n-de-asociaciones-p%C3%BAblico-privadas-en-infraestructura.pdf

 

[6] Art. 46 Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones.

 

[7] Informe Especial. Asociaciones Público-Privadas en la UE: Deficiencias generalizadas y beneficios limitados. 2018. Tribunal de Cuentas Europeo. Págs. 14 y 15. https://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR18_09/SR_PPP_ES.pdf

 

 

[8] Ver nota ut supra.

 

[9] Fuente citada en la nota al pie 5.

 

[10] De acuerdo con la Constitución de la República, la aprobación congresual es necesaria cuando hay exención de impuestos, afectación de rentas nacionales, enajenación de inmuebles del Estado o crédito público, lo que no cambia con el Proyecto de Ley APP, por ser mandato constitucional (véase el Art. 8 del Proyecto).

 

[11]  Ver nota al pie 5, en sus págs. 33 y 34.

[12] Citado en Heidy Claudia Sada Correa e Ingrid Sada Correa. Iberofórum. Revista de Ciencias Sociales de la Universidad Iberoamericana. Año IX. No. 117. Enero-Junio 2014.

 

http://www.ibero.mx/iberoforum/17/pdf/ESPANOL/2_HEIDI_SADA_EINGRID_SADA_NOTAS_PARAEL_DEBATE_NO17.pdf

 

[13]https://www.fomin.org/es/PORTADAOld2015/Conocimiento/DatosdeDesarrollo/Infrascopio.aspx

 

[14] https://www.world-psi.org/sites/default/files/documents/research/rapport_sp_56pages_a4_lr_0.pdf

https://www.eldinero.com.do/63665/lucha-contra-la-corrupcion-el-gran-reto-para-las-inversiones-en-asociaciones-publico-privadas/

 

[15] Informe Especial No. 09/2018: Asociaciones Público-Privadas en la UE. Deficiencias generalizadas y beneficios limitados. https://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR18_09/SR_PPP_ES.pdf

 

 

[16] Asociaciones Público Privadas como instrumento para fortalecer los objetivos del proyecto Mesoamérica.  CEPAL. San Jose, Costa Rica. 28 y 29 de marzo de 2017. Pág. 12

https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/41063/1/S1700009_es.pdf

 

[17]  Articulo 147.-Finalidad de los servicios públicos. Los servicios públicos están destinados a satisfacer las necesidades de interés colectivo. Serán declarados por ley. En consecuencia:

 

  • El Estado garantiza el acceso a servicios públicos de calidad, directamente o por delegación, mediante concesión, autorización, asociación en participación, transferencia de la propiedad accionaria u otra modalidad contractual, de conformidad con esta Constitución y la ley.

 

  • Los servicios públicos proporcionados por el Estado o por los particulares, en las modalidades legales o contractuales, deben responder a los principios de universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria.
  • La regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado. La Ley podrá establecer que la regulación de estos servicios y de otras actividades económicas se encuentre a cargo de organismos creados a estos fines.

 

[18]  Art. 219.- Iniciativa Privada. El Estado fomenta la iniciativa económica privada, creando las políticas necesarias para promover el desarrollo del país. Bajo el principio de subsidiaridad, el Estado, por cuenta propia o en asociación con el sector privado y solidario, puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional.

 

[19] Art. 241.-  Estrategia de Desarrollo. El Poder Ejecutivo, previa consulta con el Consejo Económico y Social y a los partidos políticos, elaborará y someterá al Congreso Nacional una estrategia de desarrollo, que definirá la visión de la Nación para el largo plazo. El proceso de planificación e inversión pública se regirá por la ley correspondiente. (Más adelante podemos introducir citas de aquellos preceptos que por ahora solo referimos).

 

[20] Artículo 1. Definición. Las Asociaciones Publico Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

 

[21] Ver nota al pie 3.

 

[22] El Sistema de Planificación e Inversión Pública está compuesto por el Consejo de Gobierno, integrado por el o la Presidente, Vicepresidente o Vicepresidenta y todos los ministros. Se apoya en consejos consultivos que actúan como enlaces con el sector privado. Existen Consejos de Desarrollo a nivel municipal, provincial y regional, para articular y canalizar demandas ciudadanas ante el gobierno central y el municipal. Entre todos, la función es determinar las políticas públicas y los lineamientos estratégicos para la elaboración del Plan Nacional Plurianual del Sector Público; el marco financiero para la elaboración del Presupuesto Plurianual del Sector Público y sus actualizaciones anuales así como el Proyecto de Presupuesto de Ingresos y Ley de Gastos Públicos y su estado de ejecución periódica. La Agenda Nacional de Desarrollo 2030 sirve de marco teórico para su elaboración de dichos instrumentos y a la vez, su implementación se nutre de los mismos.

 

[23] Para aterrizar con un ejemplo, si el Comité en cuestión declara de interés público la “fabricación de drones” y para tal objeto, adjudica una APP a una compañía, por un tiempo de 30 años –prorrogables por 15 años más- con un tratamiento fiscal favorable por ley y asignación de recursos estatales, obvio que es una limitación para otras personas físicas o jurídicas interesadas.

 

[24] Allan R. Brewer Carias. “Sobre la Publicatio en el Régimen de la Concesión Administrativa: las nociones de actividades reservadas al estado, utilidad pública, interés social, servicio público, dominio público e interés público.”  Pág. 1 Texto expuesto en el XVI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Asociación Dominicana de Derecho Administrativo y FINJUS. Santo Domingo, 3 de octubre de 2017.

 

http://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2017/10/1200.-conf.-doc.-XVI-FIDA-Sto-Domingo.pdf

 

[25] Sobre lo que ya hemos dado arriba nuestra opinión negativa.

La Ley Orgánica sobre régimen electoral, aprobada recientemente por el Congreso Nacional y remitida al Poder Ejecutivo para su promulgación, ha resultado en una norma que preserva la lógica y el sistema electoral que prevaleció durante 21 años con la ley 25-97, en lugar de convertirse en una verdadera reforma del régimen electoral. Esto explica las inconsistencias que refleja en disposiciones específicas que contiene de cara al texto de la recién ley de partidos políticos y agrupaciones políticas.

 

El análisis de estas inconsistencias debe servir, tras su aprobación y consecuente promulgación, para llamar la atención a la sociedad y especialmente a la Junta Central Electoral, sobre quien recaerá de manera inmediata la responsabilidad de elaborar los reglamentos pertinentes, en los cuales podrían subsanarse o paliar algunos indeseables yerros o incoherencias que fueron introducidos a última hora.

 

Pasamos revista a los mismos con la mejor intención de que su reconocimiento y eventual corrección por la vía reglamentaria podría impedir que lamentables conflictos, como los que recurrentemente se han presentado en comicios precedentes, vuelva a repetirse, afectando el clima de gobernabilidad y generando incertidumbres dañinas para los negocios y la paz ciudadana.

 

  • Arrastre, voto preferencial, método D’ Hondt y boleta única.

 

Uno de los puntos más destacados en este análisis es el concerniente a la decisiones adoptadas sobre el arrastre y el voto preferencial. Sobre ello la sociedad esperaba que la nueva Ley introdujera  disposiciones encaminadas a garantizar la expresión íntegra de la intención del elector, la cual se ve mermada al subsistir las figuras de voto preferencial, arrastre y método D’ Hondt.  

 

Se acepta que el voto preferencial es un mecanismo orientado a garantizar una mayor pluralidad en la configuración de la representación del electorado y, que a su vez, representa una vía para bloquear la hegemonía de las direcciones de los partidos políticos. 

 

Sin embargo, aunque este método supone que se concretice una garantía sólida de mayor participación democrática, la realidad es que la estructura del régimen electoral actual desvirtúa su esencia. Esto se refleja, por ejemplo, en que se confunde el voto preferencial con elementos como el mecanismo del arrastre, ya que distorsiona la intención del votante pues convierte el voto del ciudadano en un voto al partido, lo que es totalmente contraproducente en todo régimen democrático.

 

Otra inconsistencia que se mantiene en la actual ley es el método de conteo utilizado el cual termina por no garantizar que el candidato más votado sea el electo, dado que el partido que lo postuló puede no alcanzar los votos suficientes para obtener alguna representación.  

 

Desde la FINJUS hemos abogado por la separación de las boletas electorales a nivel congresual de manera que resulten independientes las boletas de los senadores y las propias de los diputados. La base jurídica de esto descansa en la configuración institucional del sistema bicameral que requiere que la elección de los senadores y diputados sea realizada en boletas separadas.

 

La idea es que se refleje la composición bicameral al momento del proceso eleccionario, considerando el principio de separación de funciones entre ambas cámaras, de manera que se garantice la calidad reflexiva en la aprobación de las normas, así como también los principios de representatividad y pluralismo necesarios para la composición del poder legislativo.

 

  • Tope de gastos en la campaña electoral

 

Otra grave debilidad en la nueva ley es el tope de gastos para el periodo de campaña electoral. Al igual que en la ley de partidos, se ha utilizado como criterio la cantidad de electores hábiles según la demarcación correspondiente a cada nivel electoral calculado por montos escalonados establecidos en la normativa.

 

A pesar de que en el contenido de esta propuesta legislativa acoge la variable de electores hábiles y no de cantidad de votos válidos obtenidos por partido en elecciones anteriores –lo cual iba en detrimento de los partidos minoritarios y emergentes– se continúa cuestionando el altísimo gasto que conllevará la campaña electoral.

 

Un ejercicio matemático simple en base al tope establecido a nivel presidencial (RD$122.50 por elector hábil inscrito en el registro electoral) y estimando unos 7.5 millones aproximadamente de electores, nos da un total de gasto, solo a nivel presidencial, de RD$918,750,000.

 

  • Viabilidad de las fusiones, coaliciones y alianzas.

 

El artículo 125 del proyecto de ley de régimen electoral establece que “los partidos políticos una vez constituidos, pueden fusionarse, aliarse o coaligarse (…)”, lo cual permite interpretar que el único requisito para realizar estos vínculos entre las entidades partidarias es su constitución, mientras que el numeral 12 del artículo 25 de la ley de partidos, agrupaciones y movimientos políticos indica que les está prohibido concurrir aliados en el primer proceso electoral.

 

Destacamos este aspecto pues entendemos pudiese dar cabida a ambigüedades, más aun cuando, recientemente, la JCE externó su parecer en ese sentido, a raíz de la solicitud de coalición que le hicieren 2 partidos minoritarios para presentarse en conjunto.

 

  • Equidad de género.

 

Con relación a las cuotas de género, desde la entrada en vigencia de la ley 33-18 de partidos, agrupaciones y movimientos políticos valoramos de manera positiva el avance hacia la paridad al determinar que de las propuestas de candidaturas o precandidaturas se contemplase no menos de un 40% ni más de un 60% tanto de hombres como de mujeres, dando paso a que cualquiera de los géneros alcance dichos porcentajes.

 

Esta obligación que se les impone a los partidos políticos y viene  a ser reiterada por la propuesta de reforma de régimen electoral, no es estrictamente una cuota, sino que tanto hombres como mujeres no podrán integrar las candidaturas o precandidaturas electorales en una proporción inferior al 40% o superior al 60%.

 

Ahora bien, en la nueva Ley de régimen electoral en el artículo 136 se habla de que “las nominaciones y propuestas de candidaturas a la Cámara de Diputados, a las regidurías y vocales (…) no podrán estar integradas por menos de (…) un 40% ni más de un 60% de hombres y mujeres de la propuesta nacional. Esta salvedad de que la composición 40-60 o 60-40 deba ser respetada en la propuesta nacional hubiese sido justificada de haberse dispuesto tanto para cargos uninominales como plurinominales; sin embargo se especifica que esto rige para las diputaciones, regidurías y vocales que son las plurinominales.

 

La preocupación sobre esto es que los partidos políticos interpreten que pueden tener un margen de actuación que les permitiría jugar con el cumplimiento de este principio de equidad según les convenga en cada demarcación, ya que lo que se establece es que se cumpla con un 40-60 o 60-40 de la propuesta nacional. Entendemos que la JCE debe, mediante reglamento, puntualizar al respecto, armonizando esto con el contenido de la ley de partidos, que establece que tanto las candidaturas como precandidaturas electorales deberán manejarse en estos porcentajes, como aparece nítidamente en el Artículo 53. Párrafo I, de la Ley 33-18 de partidos, agrupaciones y movimientos políticos que ordena:

 

“La Junta Central Electoral y las juntas electorales no admitirán lista de candidaturas para cargos de elección popular que contengan menos del cuarenta por ciento (40%) y más del sesenta por ciento (60%) de hombres y mujeres.”

Esta aclaración deviene esencial pues si bien hombres y mujeres son formalmente iguales, es evidente que las mujeres han estado siempre en condiciones materiales desfavorables para ejercer a plenitud sus derechos a elegir y ser elegidas, como lo evidencian las estadísticas en salud, educación, trabajo/salario, responsabilidades familiares y matrimoniales, entre otras, lo que no ocurre de forma similar con los hombres.

 

  • La propaganda política en el periodo de campaña electoral.

 

Advertimos que el proyecto de ley aprobado no contempla la participación política y las campañas electorales en el espacio de las redes sociales, vía las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Esta esfera queda como un campo de acción libre para que los partidos, agrupaciones e instituciones políticas difundan mensajes y orientaciones sin el control de las autoridades electorales.

 

Lo que preocupa es que partidos y candidatos puedan burlar las normas y  prohibiciones generales en  materia electoral, como por ejemplo en el límite de realización de propaganda, a través del amplio espectro de actuación que permite el internet y sobre todo donde los mecanismos sancionatorios son más abstractos.

 

  • Procuraduría especializada

 

Desde FINJUS en ocasiones anteriores hemos destacado la importancia de que se instituyera la figura del fiscal electoral, en dependencia del Ministerio Público. Se trata de un órgano especializado que debe contar con la capacidad de investigar y actuar en el marco del sistema de justicia electoral.

 

Ahora bien, ciertamente preocupa la calidad de la escogencia de este servidor público y la imparcialidad e independencia de su actuación. Sobre ello entendemos que la articulación de esta Fiscalía debe realizarse atendiendo criterios técnicos y jurídicos que garanticen su profesionalidad, integridad y acción independiente de los intereses particulares o partidarios.

 

  • No inclusión del voto en blanco en la boleta electoral.

 

En el marco del debate se plantearon algunas ideas interesantes como lo fue la propuesta de que se incluyera una casilla en blanco en la boleta electoral. Esto lo vimos con agrado y hubiese sido interesante en una nueva legislación electoral pues se trata de que el elector pueda expresar, si así lo quiere, su no simpatía por las propuestas electorales existentes.

 

  • Sistema de consecuencias.

 

Se establece responsabilidades penales y administrativas que van desde sanciones de carácter pecuniario para las infracciones electorales hasta ciertas penas de reclusión para los delitos y crímenes electorales.

 

A pesar de que encontramos delitos electorales en el texto de la propuesta legislativa que son castigados con penas de hasta 10 años, debe resaltarse que se esperaba un régimen electoral estricto y claro que pudiese someter al orden a las agrupaciones partidarias en situaciones propias de nuestra cultura electoral como lo es, por ejemplo, la compra y venta de cédulas.

 

Respecto a la estructura del régimen sancionatorio acotamos que en el artículo 284 se indica prisión correccional de 6 meses a dos años para una serie de delitos enlistados en el mismo articulado. Pero en el numeral 18 se introduce la pena de 3 a 10 años refiriéndose, en principio, para quienes violen normas constitucionales, éticas y legales y realicen campañas falsas o denigrantes, dejando entonces los numerales subsiguientes sin especificar si les corresponde la pena del inicio del artículo o la que se introdujo.

 

Servio Tulio Castaños Guzmán

Vicepresidente Ejecutivo de FINJUS

 

 

17 de febrero, 2019

 

Contexto: 

En el marco de la discusión actual del proyecto de ley orgánica del régimen electoral, la Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (FINJUS) lo sometió a análisis y considera oportuno puntualizar algunos aspectos relevantes de esa reflexión, para contribuir al debate legislativo y a la necesaria participación de todos los sectores comprometidos con el régimen democrático. Esta ponderación se ha realizado a partir del análisis del referido proyecto de ley, así como del trabajo de la comisión bicameral y, en consonancia, para lo que corresponda, la ley 33-18 sobre partidos, agrupaciones y movimientos políticos.

Es necesario destacar que este proyecto de ley orgánica del régimen electoral, dada la importancia que representa para el fortalecimiento de las instituciones claves de nuestra democracia, agrupados en el sistema electoral, así como de las agrupaciones políticas en general, debe ser analizado de manera concienzuda y pormenorizada para que contribuya al logro de una legislación sustentada en los presupuestos constitucionales, y que sea acorde a los nuevos tiempos, para responder a la diversidad de desafíos que se presentan en materia electoral.

Resulta paradójico, en primer lugar, que pese a ser una pieza legislativa crucial para el sistema democrático dominicano, permaneciera rezagada en el Congreso Nacional y que de manera apresurada se disponga a su conocimiento y sanción, dejando abierta la posibilidad de que contenga vacíos e inobservancias que podrían causar graves daños al Estado social, democrático y de derecho y a la seguridad jurídica que precisa. 

A continuación presentamos los principales aspectos que consideramos requieren de mayor ponderación en el seno del Congreso:

Con relación a la obligatoriedad del voto y la inclusión del voto en blanco en la boleta electoral.

 

El voto obligatorio ha sido un tema de amplio debate en materia electoral. En nuestro país desde bloques políticos se ha propugnado el establecimiento de la obligatoriedad del voto en las disposiciones que conforman el régimen electoral resultando en una propuesta incluida en los trabajos de la comisión bicameral que estudia el proyecto de ley de que se trata; sin embargo una norma de tal importancia ha de ser verificada a la luz del contenido constitucional y los preceptos democráticos que deben configurarla.

 

El artículo 75, numeral 2, de la Constitución dominicana establece que es un deber de todo ciudadano “Votar, siempre que se esté en capacidad legal para hacerlo”. En sentido similar, el artículo 208 expresa que “Es un derecho y un deber de ciudadanas y ciudadanos el ejercicio del sufragio para elegir a las autoridades de gobierno y para participar en referendos. El voto es personal, libre, directo y secreto. Nadie puede ser obligado o coaccionado, bajo ningún pretexto, en el ejercicio de su derecho al sufragio ni a revelar su voto”.

 

De ambas disposiciones se colige que establecer la obligatoriedad del voto desnaturalizaría la esencia del sufragio configurado constitucionalmente, pues se establece que nadie puede ser obligado o coaccionado bajo ningún pretexto en el ejercicio de su derecho al sufragio. Resaltamos que el voto voluntario se sitúa en el ámbito de la libertad individual y, por ende, su ejercicio debe ser decidido de forma autónoma y no exigido coercitivamente. De ahí que la obligatoriedad resulta incompatible con la prioridad de la libertad que promete nuestro sistema de valores políticos.

 

Por otro lado, debemos enfatizar en  la no factibilidad de establecer la obligatoriedad del voto tal y como lo esboza la propuesta de la Comisión, ya que entendemos que dicha medida no se corresponde al espíritu de nuestra Carta Magna la cual entiende el voto como un derecho y un deber ciudadano caracterizado por ser “personal, libre, directo y secreto”. Además de ello hablar de obligatoriedad implicaría estructurar un régimen de consecuencias lo suficientemente estricto como para coaccionar a la ciudadanía sin descuidar criterios de justeza abarcadores que permitan prever situaciones excusables.

 

En definitiva, sobre este aspecto, entendemos que una reforma electoral como la propuesta no debe concentrar su atención en la creación de un Estado coactivo que tenga como prioridad forzar el voto de los ciudadanos que han decidido no ejercer ese derecho.

 

Otra cuestión que debe ser aclarada en este sentido es que la situación de compra y venta de cédulas no encuentra solución en el establecimiento de un voto obligatorio, sino en un régimen electoral que someta al orden las agrupaciones partidarias.

 

Por otro lado, es preciso destacar, a modo de valoración positiva, la propuesta de que se incluya una casilla en blanco en la boleta electoral a fin de que el elector pueda expresar su no simpatía por las propuestas electorales existentes. Esto representa un paso hacia la garantía de la expresión voluntaria del ciudadano, lo cual no debe desnaturalizarse al anclarlo y/o supeditarlo a la disposición de la obligatoriedad del voto.

 

De la obligatoriedad de los debates electorales.

 

El debate electoral es una herramienta útil que permite a la ciudadanía informarse sobre los programas de gobierno y proyectos legislativos de los partidos, frentes, movimientos y/o agrupaciones políticas. De manera directa los propios actores políticos tienen la  oportunidad de transmitir sus lineamientos, propuestas y acciones que consideran prioritarias que ejecutarían si acceden a las instituciones democráticas. Lo anterior es una de las vías para garantizar que los electores puedan reconocer en los representantes partidarios las opciones que a su juicio mejor representan los intereses colectivos o de comunidades específicas, permitiendo en muchos casos que de forma directa los electores expresen sus críticas, objeciones o simpatías.

 

La doctrina comparada señala que, desde un punto de vista normativo, los debates entre candidatos son herramientas que mejoran “la calidad de la democracia a través de diferentes canales: por un lado contribuyen a la formación de un electorado más informado y racional y, por el otro, le brindan a los políticos la oportunidad de conseguir el consenso de la ciudadanía”. Se han señalado, además, que este tipo de prácticas contribuyen a la “legitimación de las instituciones democráticas y a la sociabilidad política entre los electores.”

 

Dada la incidencia en la calidad de la democracia de la celebración de los debates electorales resulta prudente visualizar la experiencia comparada para fijar una opinión fundada acerca de la certeza de establecer regulaciones jurídicas sobre dichos debates, puesto que existe un abanico de opciones posibles que pueden ser tomadas en consideración.

 

FINJUS ha expresado reiteradamente que los debates constituyen una sana práctica democrática que puede ser implementada en la cultura electoral dominicana; sin embargo, entendemos que su regulación no debe poseer el carácter de obligatoriedad de manera que signifique un requisito para el ejercicio del sufragio pasivo, es decir, que ello impida sustentar una candidatura.

 

Otorgar el carácter de obligatorio a los debates electorales no resultaría factible pues en un sistema jurídico esto implica la imposición de sanciones a quien no acuda a dichas convocatorias, lo cual pudiese entrar en pugna con ciertos derechos fundamentales.

 

Lo que sí debe apostarse es al reforzamiento de la cultura política y la institucionalidad democrática, ya que esto constituye la vía para imponer la sanción natural al candidato ausente: la pérdida de confianza ante el electorado.

 

En cualquier caso, es importante destacar que las autoridades electorales, los partidos políticos, las organizaciones sociales representativas y los medios de comunicación están llamados a jugar un rol determinante en la organización de los debates electorales para otorgar mayores niveles de legitimidad y confiabilidad.

 

Sobre el arrastre, voto preferencial, método D’ Hondt y boleta única.

 

De los grandes temas a ponderar, en el marco de la reforma a la ley de régimen electoral, es el trinomio que conforman las figuras del voto preferencial, el arrastre y el método D’ Hondt, y adicionalmente, la idoneidad o no de utilizar boletas únicas a nivel congresual dado su desdoble en las elecciones senatoriales y las diputaciones.

 

En el proyecto de ley orgánica del régimen electoral estos presupuestos están contenidos en los artículos 223 y siguientes para establecer un sistema de representación proporcional, indicando la metodología y procedimiento a utilizarse para la escogencia de los representantes de los escaños. Hemos subrayado anteriormente que estas figuras, en conjunto, resultan contraproducentes, y que sería conveniente proceder a la separación de las boletas electorales a nivel congresual, para que se exprese nítidamente la intención voluntad del elector hacia los senadores y diputados  de su simpatía respectivamente.

 

Una reforma al régimen electoral debe encaminarse a expresar la intención del elector lo cual no resulta de la combinación de las figuras precitadas, tal como se explica a seguidas.  

 

El voto preferencial

 

El voto preferencial es un mecanismo orientado a garantizar una mayor pluralidad en la configuración de la representación del electorado y, que a su vez, pretende bloquear la hegemonía de las direcciones de los partidos políticos que –en escenarios partidistas como el nuestro– parece estar dirigido exclusivamente a instaurar un sistema de listas discrecionales que les permita realizar acuerdos antidemocráticos y limitar la elección popular. 

 

Sin embargo, aunque este método supone que se materialice una garantía sólida de mayor participación democrática, las experiencias vividas en las últimas elecciones generales reflejan graves problemas estructurales que desvirtúan la justificación originaria del voto preferencial.

 

Las desventajas colaterales que rodean la figura del voto preferencial no parten de la existencia y/o esencia per se de este método de votación sino más bien en las deficiencias de la normativa que lo configura y la profunda debilidad institucional del sistema de partidos de nuestro país.

 

La Ley confunde el voto preferencial con elementos como el arrastre que resultan contraproducentes de cara al fin ulterior de esta figura, ya que distorsiona la intención del votante limitando a un partido determinado su voluntad al momento de la elección.

 

Entendemos que para la aplicación correcta del voto preferencial, donde las cúpulas de los partidos, el personalismo y el financiamiento sin control de las candidaturas no sean quienes mantengan el control de los procesos electivos, debe considerarse una estructura coherente que sea establecida en la ley de partidos políticos y la normativa del régimen electoral, contemplándose en ésta última la eliminación del denominado “arrastre” y de cualquier método que no exprese simbólicamente la representación directa de la soberanía popular; así también, y como consecuencia de una necesaria eliminación del arrastre, fortalecer las boletas independientes a nivel senatorial y de diputaciones.

 

Método D’ Hondt

 

Tal y como hemos indicado anteriormente utilizar en conjunto el voto preferencial, el arrastre y el método D’ Hondt resulta contraproducente de cara a los presupuestos democráticos constitucionales establecidos, los cuales se orientan a la expresión fiel de la voluntad del votante; al combinar estas figuras y, en especial este método de conteo, se distorsiona la intención del elector al ser un voto dado al partido.

 

Este método de conteo que utiliza el cociente electoral, termina por impedir que el candidato más votado sea el electo dado que el partido que lo postuló puede no alcanzar los votos suficientes para obtener alguna representación.  

 

Boletas independientes

 

Por otro lado, consideramos necesaria la separación a nivel congresual de las boletas electorales de manera que sean independientes las boletas para los senadores y los diputados.

 

La idea es que quede reflejada la composición bicameral al momento del proceso eleccionario, considerando el principio de separación de funciones entre ambas cámaras a fin de que se garantice la calidad reflexiva en la aprobación de las normas, así como también los principios de representatividad y pluralismo necesarios para la composición del poder legislativo.

 

En tal sentido, si se pretende estructurar una configuración institucional adecuada del sistema bicameral es necesario que la elección de los senadores y diputados sea realizada en boletas separadas; en consecuencia a esto debe revisarse el sistema de arrastre vigente en la boleta única a nivel legislativo pues esta resulta a todas luces inconveniente.

 

De la propaganda política en el periodo de campaña electoral.

 

Con relación a la regulación en general de la propaganda política es preciso realizar algunas puntualizaciones:

 

Normativa insuficiente respecto a propaganda en medios digitales

 

El auge de las tecnologías de información y comunicación (TIC) ha supuesto un quiebre con ciertos paradigmas modernos de las sociedades; uno de ellos el de la participación política y las campañas electorales de mano de la tecnología a través de las redes sociales.

 

Esta nueva tendencia representa un campo de acción prácticamente libre para partidos, agrupaciones e instituciones, políticas y estatales como fuente de información y su utilización como medio de difusión propagandística de carácter electoral.

 

Una normativa electoral actual debe tomar en consideración la irrupción de las nuevas tecnologías de la información en nuestra sociedad,  que como en otras áreas de la sociedad ha irrumpido en la forma de hacer política y, particularmente  en cómo se realizan las campañas electorales. La regulación electoral vigente no es suficiente para dar respuesta a los retos que plantean estos cambios. “El respeto a los fines de la regulación de las campañas electorales, como elemento básico del sistema democrático, requiere una adaptación normativa a las nuevas formas de hacer campaña, especialmente en lo que afecta a los sujetos, el contenido, los espacios electorales, el tiempo de duración de la campaña y la privacidad de la información que se maneja durante la misma.[1]

 

Entendemos que la Ley Electoral requiere adecuarse a los nuevos tiempos y mecanismos, a fin de evitar que partidos y candidatos puedan burlar las normas establecidas, mediante el uso inadecuado de las redes sociales y el internet donde los mecanismos sancionatorios son más abstractos.

 

Sobre ello advertimos que el espectro digital queda desprovisto de sistemas de consecuencias, pues el actor político puede utilizar el mundo digital para continuar con la difusión de su propagandas y demás actuaciones que están limitadas por ley en determinados momentos, pero solo en los medios físicos, como vallas, carteles y afiches, o en medios electrónicos controlados, como la televisión.

 

Entendemos que corresponde a una reforma del régimen electoral ponderar de manera suficiente y pensar en las nuevas oportunidades que las nuevas tecnologías ofrecen al sistema electoral, más allá del esquema tradicional, y en último término a la propia democracia.

 

Propaganda equitativa en medios estatales.

 

La legislación que resulte debe orientarse a la democratización de la propaganda política. Saludamos la propuesta de la comisión de obligar a los medios estatales de dotar de acceso equitativo a los diferentes partidos reconocidos en los canales y medios electrónicos para su campaña electoral. Sugerimos que esta disposición sea acompañada de consecuencias estrictas ante su inobservancia.

 

Experiencias anteriores han mostrado que, en los tiempos de campaña resulta evidente que los gobiernos de turno hacen uso excesivo de los medios de comunicación para favorecer a los candidatos de su partido, cuando debería empreñarse en propiciar y llevar a la práctica el respeto al pluralismo político y la neutralidad informativa en el periodo electoral.

 

Obligatoriedad de tiempos fijos de propaganda en medios de comunicación privados 

 

Si bien suscribimos la regulación del acceso equitativo para la propaganda en los medios estatales, es preciso señalar que no puede establecerse la obligatoriedad de dotar tiempos fijos con servidumbre gratuita en los medios de comunicación privados.

 

Lo que sí entendemos corresponde a un régimen electoral adecuado a los presupuestos democráticos es regular que los medios privados,  de manera imperativa, no obstaculizar o impedir la difusión de aquella propaganda de los partidos que ellos paguen el precio del mercado, sin que puedan negarse de manera injustificada.

 

Sistematización de los colegios electorales. Automatización y digitalización del proceso electoral.

 

Siguiendo lo expuesto anteriormente respecto a la necesidad de adecuación del régimen electoral a los nuevos tiempos es prudente realizar alguna acotación al respecto ya en la perspectiva de la importancia de utilizar los recursos digitales en el escenario de la celebración de los comicios.

 

Pese a las infructuosas experiencias anteriores de automatización y digitalización del proceso electoral, somos de opinión de que la JCE debe abocarse a un proceso de integración y aplicación de las técnicas de procesamiento automático de datos con el doble propósito de garantizar la transparencia de las elecciones y acelerar estos procesos, que por su naturaleza, manejan grandes volúmenes de datos. Esto sin dejar de lado el diseño de controles de manera reglamentaria que impidan la utilización de la tecnología en desmedro de la democracia.

 

Lo anterior no significa que recomendemos la implementación inmediata de herramientas como el voto electrónico, pues precisamente dado lo acontecido en elecciones anteriores, entendemos que primero se precisa madurar un régimen electoral conjunto a esquemas partidarios más transparentes y con mayor apego a los criterios de democracia. Tras lo cual, de manera gradual, podremos adentrarnos a la modernización integral del sistema electoral. Las transformaciones duraderas normalmente se dan de manera paulatina en procesos de adaptación y adecuación a los ritmos y posibilidades de la realidad del presente

 

Tope de gastos en la campaña electoral

 

Otro de los temas espinosos y de gran incidencia es lo relativo al tope de gastos a ser establecidos para el periodo de campaña electoral. Sobre ello advertimos que el criterio utilizado en el proyecto de ley se inclina a tomar como variable la cantidad de votos válidos obtenidos por cada partido en las elecciones anteriores del nivel electoral que corresponda y en base a ello calcular un monto de RD$200 por cada voto.

 

A partir de esto identificamos dos cuestiones que entendemos deben ser armonizadas en función al contenido de la ley de partidos, agrupaciones y movimientos políticos y al fortalecimiento de nuestra democracia:

 

En primer lugar, para fines de precampaña, en la ley de partidos, agrupaciones y movimientos políticos se utilizó unos topes escalonados a ser calculados por la variable de la cantidad de electores hábiles según la demarcación correspondiente a cada nivel electoral, lo cual da un monto superior al cálculo que se haga en base a la cantidad de votos obtenidos como lo propone este proyecto de ley. De ahí que se tenga panoramas distintos en ambos escenarios (precampaña y campaña electoral) siendo el primero el que cuente con mayor amplitud del gasto.

 

Por otro lado, si se deja el cálculo según los votos obtenidos se provocarán diferencias abismales en atención al margen de gasto permitido para aquellos partidos mayoritarios en comparación con los minoritarios, privilegiándoseles aún más, pues en el contexto actual resalta como partido mayoritario el partido de gobierno de turno.

 

Esta lógica no permite un manejo equitativo de los recursos disponibles, lo cual representa un freno al desarrollo de los partidos, movimientos y agrupaciones emergentes y, en consecuencia, va en detrimento de la alternabilidad política y de la calidad de la democracia.

 

De igual manera, es necesario apoyar un régimen de consecuencias lo suficientemente fuerte que surta el efecto de desincentivar de manera eficaz la utilización de recursos por encima de los topes de gasto que se establezcan.

 

En ese orden deberán establecerse mecanismos efectivos que permitan la rendición de cuentas y fiscalización de los egresos asociados a la campaña electoral, pues una mayor regulación contribuye a prevenir que ocurran prácticas corruptas, lo cual es esencial a la hora de garantizar la democracia.  

 

Fusiones y coaliciones

 

Otro de los aspectos que resultarían interesantes es lograr estructurar en la ley de régimen electoral lo concerniente a la realización de fusiones, alianzas y coaliciones con criterio de favorabilidad para los partidos minoritarios, pues la conformación de este tipo de estructuras es un ejercicio de madurez política de sus representantes.

 

Estas mecánicas representan un elemento de aglutinación que atenúa los problemas de un sistema de partidos que se presenta fracturado ante a la sociedad por las luchas de las cúpulas partidarias.

 

Y es que en sistemas políticos con desigualdades tan marcadas como el nuestro, optar por modalidades de vínculos entre partidos minoritarios podría ser beneficioso y saludable para la democracia pues desalienta la fragmentación y disminuye los conflictos generados por las disputas por el liderazgo entre fuerzas políticas.

 

Sistema de consecuencias.

 

Antes de precisar ciertas cuestiones con relación al régimen de sanciones propuesto, consideramos que interesa al debate aportar algunos aspectos respecto del transfuguismo en tanto infracción o delito electoral.

 

Transfuguismo

 

Con relación al tema del transfuguismo entendemos deben ser ponderados los elementos propios que le definen en nuestro sistema político pues se trata de un fenómeno que tensa la lealtad partidaria del derecho a la participación política.

 

Ciertamente el transfuguismo debilita el sistema de partidos en tanto que un candidato tránsfuga se sirve de la plataforma electoral del partido político que lo postuló, o la agenda legislativa que impulsa, provocando que el ciudadano votante vincule sus propuestas con la estructura partidaria. Esto deriva en la falta de credibilidad del elector en sus representantes populares y merma la calidad de la democracia.

 

Ahora bien, la configuración de la definición del transfuguismo o de su tipificación como delito no puede obviar los límites el derecho de libertad individual de participación política y es por ello que requiere un análisis pormenorizado a fin de no afectar en demasía el derecho de cada quien.

 

La ley debe orientarse hacia desincentivar la práctica del denominado transfuguismo ilegitimo el cual se muestra incompatible con los principios constitucionales que prefiguran en régimen de partidos y movimientos políticos, al afectar gravemente la disciplina al interior de esas organizaciones y, entorpecer el fortalecimiento de las mismas, lo cual es un presupuesto base para la garantía de la democracia participativa y pluralista.

 

Desde FINJUS, en aras de promover un proceso de reforma del sistema político-electoral que enfrente de manera integral el transfuguismo y fortalezca el funcionamiento de los partidos, proponemos que el Congreso impulse la implementación de medidas en contra de este fenómeno dentro de un contexto de respeto a los principios, valores y derechos constitucionales.

 

Resulta imperioso que la adopción de medidas contra el transfuguismo sea abordada desde una perspectiva integral, atacando los factores que promueven su comisión y estableciendo un sistema de desincentivos del transfuguismo que permita alinear los intereses políticos de los actores con los fines de los partidos y grupos políticos para evitar el traspaso de representantes.

 

Importancia de incluir sanciones efectivas para garantizar el cumplimiento de las normas

 

El derecho electoral se orienta a asegurar el cumplimiento de sus normas mediante un régimen de responsabilidades penales o administrativas en materia electoral, conformado por el conjunto de sanciones aplicables a los sujetos responsables de delitos o infracciones administrativas en materia electoral. Esto es el contenido de lo que se denomina sistema de consecuencias.

 

Una legislación que indique normas de carácter obligatorio debe tomar las previsiones necesarias para que ellas sean cumplidas y esto se logra mediante el fortalecimiento de los sistemas de consecuencias.

 

Es un punto común en la doctrina sobre Justicia Electoral el planteamiento de que un régimen de esta naturaleza tiene un carácter eminentemente punitivo, ya que no corrige ni priva de efectos jurídicos a la irregularidad electoral sino que castiga al responsable del delito o infracción, lo cual se constituye en el mecanismo para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico con el objetivo de no lesionar bienes jurídicos tan esenciales como los valores democráticos para la vida nacional.

 

No se puede dejar de lado sanción alguna para garantizar el cumplimiento de las obligaciones en esta materia. Tal es el caso del retiro de propagandas, por ejemplo, que en el proyecto de ley se propone eliminar la sanción correspondiente a su inobservancia, dejando entonces al sistema electoral desprovisto de medios para exigir su complimiento.

 

Competencia contenciosa del TSE

 

Además de la estructuración adecuada de las sanciones se precisa de órganos electorales idóneos para la demanda del cumplimiento de la norma y resolución de los conflictos que surjan.

 

La existencia de una justicia electoral competente para resolver jurídicamente los conflictos que de ellos deriven, es indispensable para amparar el derecho de los actores electorales en la justicia y asegurar su tutela judicial efectiva. Y más aún, esto constituye un elemento imprescindible para proteger la soberanía popular expresada a través del sufragio y la participación política como derechos fundamentales contemplados en nuestro ordenamiento constitucional.

 

Entendemos que es importante agregar lo relativo a  que en conflictos contenciosos el tribunal competente es el TSE, en virtud del contenido constitucional que establece que: “El Tribunal Superior Electoral es el  órgano competente para juzgar y decidir con carácter definitivo sobre los asuntos contencioso electorales y estatuir sobre los diferendos que surjan a lo interno de los partidos, agrupaciones y movimientos políticos o entre éstos. Reglamentará, de conformidad con la ley, los procedimientos de su competencia y todo lo relativo a su organización y funcionamiento administrativo y financiero.”   

 

Establecimiento del Fiscal Electoral

 

En el marco de la elaboración del documento de recomendaciones de la Comisión que estudió el Proyecto de Ley Orgánica del régimen electoral se ha conocido que se ha propuesto la creación de la figura jurídica del Fiscal Electoral.

 

FINJUS saluda esta propuesta que habíamos reclamado reiteradamente en el pasado reciente, especialmente tras el establecimiento del Tribunal Superior Electoral, a quien la Constitución le otorgó el poder de conocer de los delitos y crímenes electorales.

 

En el país, lamentablemente, nuestras contiendas electorales se convierten en  escenarios muy conflictivos, debido a la cultura política que prevalece y que promueve prácticas que resultan incompatibles con los valores de convivencia pacífica y dan lugar a delitos y crímenes electorales que pueden socavar la legitimidad de dichos procesos. Como hemos señalado anteriormente, la falta de consecuencias  que se observa en este sentido contradice la esencia de nuestro ordenamiento jurídico y se ha identificado la falta de una pieza clave en la justicia electoral para enfrentar esta situación.

 

Concebimos en ese marco la importancia de instituir la figura del fiscal electoral, encarnado en el Ministerio Público, como un órgano especializado que cuente con la capacidad de investigar y actuar en el marco del sistema de justicia electoral. La articulación de esta Fiscalía debe realizarse atendiendo criterios técnicos y jurídicos que garanticen su profesionalidad, integridad y acción independiente de los intereses particulares o partidarios.

 

Entendemos que la consolidación del régimen democrático exige que en lo inmediato instituyamos este fiscal como uno de los elementos imprescindibles para vencer la impunidad que ha prevalecido en la justicia electoral, con sus graves derivaciones sociales, económicas y políticas.

 

Sobre las preocupaciones ante el financiamiento ilegal de las campañas de candidatos

 

En el marco de todas las consideraciones normativas anteriores, no podemos dejar pasar la oportunidad de llamar la atención por el agudo problema que representa el financiamiento de las campañas de candidatos de los partidos y agrupaciones políticas.

 

Destacamos que las soluciones actuales que se recogen en la ley y las propuestas que se realizan indican que el sistema de financiamiento que sigue permitiendo altísimos topes de gastos electorales en la promoción de los candidatos en los diferentes niveles de elección representa una contradicción manifiesta con el espíritu democratizador que permea algunas áreas de la nueva ley electoral.

 

Es urgente que el país siga discutiendo el daño que produce a la imagen del sistema político dominicano, a la legitimidad de nuestras instituciones y a las debilidades que introduce en la seguridad jurídica, el esquema de financiamiento que permite que personas vinculadas al crimen organizado, la corrupción política o el tráfico de influencias, sean quienes establezcan las prácticas de apoyo en el sistema electoral.

 

 

Consideraciones finales

 

Por todo lo anterior, desde la Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc., (FINJUS) hacemos hincapié en que debe evitarse que la norma a aprobar adolezca de lagunas, vacíos normativa, confusiones terminológicas e interpretaciones ambiguas que podrían resultar de la urgencia a la cual quieren forzar la aprobación apresurada del proyecto de ley.

 

En este sentido ha de garantizarse una legislación armonizada a las reformas que han tenido efecto en la materia, especialmente respecto de aquellos aspectos comunes que pudieren existir entre la reciente norma aprobada sobre partidos, movimientos y agrupaciones políticas con la reforma del régimen electoral. 

 

De modo que, habiendo conocido las debilidades y condicionantes fundamentales de los actores electorales en nuestro país, consideramos que, entre otros, se mantienen algunos desafíos para el Estado dominicano de cara a consolidar el sistema de justicia electoral, tales son: fortalecer los mecanismos de transparencia electorales; garantizar el correcto funcionamiento de las herramientas de sistematización del sufragio; fortalecer los procedimientos electorales; utilizar mecanismos de seguridad y tecnificación de la justicia electoral en el marco de una nueva cultura política e institucional; y profesionalizar de manera absoluta los organismos electorales en el país.

 

Por tanto, no pueden existir obstáculos a causa de redacciones confusas ni duplicidad de pautas a órganos con carácter de actuación distintos, los cuales hagan más lento el proceso de discusión de una norma tan relevante para la democracia nacional. Tampoco se exige una legislación creada “al vapor”, sino que goce de observación permanente de la ciudadanía y alta responsabilidad del Congreso Nacional, tomando en consideración qué puede deparar el futuro de la propia democracia cuando se discuten aspectos relacionados a la materia electoral.

 

 

Servio Tulio Castaños Guzmán

Vicepresidente Ejecutivo de FINJUS

 

 

10 de febrero, 2019

 

[1] [Ver. la regulación de la campaña online”. En Derecho de sufragio y participación ciudadana a través de las nuevas tecnologías

https://www.academia.edu/5684/07/_La_regulación_de_la_campaña_online_._En_Derecho_de_sufragio_y_participación_ciudadana_a_través_de_las_nuevas_tecnologías]

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